对诉讼构造理论研究的重要意义

尽管标罗提出的“先审理诉讼要件、再进行实体审理”的审判构造明显具有片面性，但以诉讼要件理论为契机，实体法的法律要件论被引入了诉讼法领域，这对近代诉讼法学研究诉讼构造具有重要意义。诉讼构造论（Die Konstruktion das Prozesses）是以抽象、静态的诉讼概念为对象，研究其内部结构及构成。它并不以具体的诉讼为对象，而是以研究抽象的诉讼概念，包括诉讼阶段、诉讼形态以及诉讼要素等方面为对象。［15］通过诉讼要件概念，标罗旨在提出先审理诉讼法律关系是否成立、再审理诉讼实体问题的两阶段构造。如今，诉讼法学者尽管不再坚持标罗的诉讼法律关系成立要件概念，但仍然用其法律要件分析方法研究诉讼的阶段和审理顺序问题。

法律要件论的核心问题是，当具备一定的法定要件，将产生特定的法律后果。诉讼要件与本案要件具有不同的审理对象，从而诉讼可以区分为诉讼要件审理和本案审理两个独立部分。学者们所争论的问题，集中于诉讼要件与本案要件的关系，以及其引申的诉讼要件审理与本案审理、诉讼要件判决与本案判决的关系问题。因此诉讼要件理论研究，与诉讼构造问题存在密切联系，这直接反映在诉讼要件与本案要件之间的关系。例如在现代德国民事诉讼法中，诉讼要件是衡量诉是否具有合法性的重要标准之一。在这个意义上，尽管德国民事诉讼法并未规定诉讼要件审理与实体审理需要通过前后两个阶段进行，但是在诉讼理论与审判实践中，通行的认识仍然是在逻辑上首先审查诉讼要件是否具备，然后再进行本案裁判。上述认识得益于标罗提出的诉讼构造，此不待言而自明。

[1]学术界通常所称的罗马法，是指罗马奴隶制社会的法律，即罗马奴隶制社会逐步形成时期的法律（参见沈宗灵：《略论罗马法的发展及其历史影响》《，历史学研究》，1978年第12期）。德国普通法时期适用的罗马法实质是公元11世纪罗马法复兴之后，即经过中世纪注释法学派解释后的罗马法理论。但是毫无疑问，古代罗马法的特征、精神、形式以及基本概念得以继承和发展，所以有学者指出罗马法的复兴实质上是罗马法学和罗马法理论的复活（参见杨兆龙：《杨兆龙法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第176页）。

[2]罗马法大全在公元11世纪在意大利Amalfi地方被重新发现后，意大利Bologna大学掀起研究古代罗马法的浪潮，尤其是注释法学派（Glossatoren）的影响奠定了欧陆各国继受罗马法的基础，其中尤以德国继受罗马法最为彻底，因德国并非罗马法条文的继受，而是继受罗马法的精神（参见戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，元照出版公司1999年版，第255页）。

[3]根据罗马法大全中《学说汇纂》（D.44，7，51）的记述，actio是原告通过审判，要求获得自己应得之物的权利（actio nihil aliud est quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur）。德国学者温格（Wenger）将罗马法actio进一步解释为，“系将应由吾人取得者，赋予于诉讼上为请求之权能”。（参见吕太郎：《确认诉讼之标的》，《法学丛刊》，第128期）。罗马法时期实体法和诉讼法尚未分离，actio也是一个实体法和诉讼法混合的制度，它实际上包含了现代法意义上两个层面的问题：第一，要求国家通过审判维护自己权利。罗马公民将actio作为获得权利救济的手段，通过actio要求国家维护自己受损害的权利，这种权利属性，我国有不少学者称之为程序意义上的诉权。第二，实体的请求权。尤其表现在：法务官通过创设新的actio类型、在市民法之外增加权利救济方式，这些新创设的actio实际成为实体请求权的表现形式。因此现代学者普遍认为，actio具有现代法学意义上的诉权和请求权的双重机能，是一种能够使权利获得保护的救济手段。

[4]由于“学说汇纂”德文为pandekten，因此德国学说汇纂派也被称为“潘托克顿法学派”。

[5]我国有理论前辈称其为“比洛”，例如诉讼法学泰斗王锡三教授；较早研究民事诉讼法律关系的诉讼法学家田平安先生也将其称为“比洛夫”；张卫平教授将其称为“彪罗”。以上三位均是我国最早介绍和研究Bülow诉讼理论的学者，特此说明以示敬意。

[6]这里需要明确职权调查、职权探知主义以及辩论主义三者的关系。1801年德国诉讼法学者肯纳（GÖnner）首次明确提出辩论主义（Verhandlungmaxine）概念，他认为在民事诉讼中市民仍然有权自由处分私权利，在民事诉讼中同样要贯彻私法领域内的私人自治原则，在诉讼进行过程中，必须由当事人提出事项之场合，法官应当停止活动。法官仅仅认定事实，而事实问题则完全受争执之当事人所提出的内容拘束（参见鲁道夫·瓦萨曼：《社会的民事诉讼》，森勇译，成文堂1990年版，第29页）。现代辩论主义一般认为，诉讼资料（事实和证据）的收集和提出是当事人的权能和责任，法院对之不依职权干涉，因此有学者又称其为“不干涉审理主义”。职权探知主义（Untersuchungsmaxime）同样也是围绕诉讼资料负担层面的诉讼原则，不过与辩论主义相反，诉讼所需之事实与证据全部由法院负责收集提出。所谓职权调查事项（Von Amts wegen），是一种证据调查的方法，与前揭辩论主义、职权探知主义应属完全不同的制度层面。有学者认为，属于职权调查方法之事项，法院不受辩论主义之约束；职权调查与职权探知主义两者概念不同，宜有所区别（参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北三民书局2005年版，第44页）。在笔者看来，上述概念的界定对于诉讼要件种类划分、诉讼要件的审理方法以及证明责任承担等问题具有重大意义。(www.xing528.com)

[7]我国也有学者将这两个阶段分别称为“法律审”和“事实审”，或“预审”和“复审”。

[8]Pfeiffer，S，116。转引自阪口裕英：《ビューローの诉讼要件论の研究》，《名城法学》，1967年第17卷。

[9]Bülow，Die Lehre von den Prozesseinreden und dir Prozessvoraussetzunen，S.12-16，Giessen 1868。参见柏木邦良：《诉讼要件の研究》，リンパック有限公司1994年版，第78页。

[10]Hahn，S.264、265，转引自柏木邦良：《诉讼要件の研究》，リンパック有限公司1994年版，第130页。

[11]Goldschmidt，Der Prozess als Rechtslage，S.73，Berlin，1925，转引自柏木邦良：《诉讼要件の研究》，リンパック有限公司1994年版，第83页。

[12]根据权利保护请求权说，诉讼除一般诉讼要件（Prozessvoraussetzungen）之外，原告胜诉还需要两种权利保护要件：其一是“诉讼的权利保护要件”，指当事人必须具有值得由法院加以保护的资格以及诉讼内容得受必要保护之利益；其二为“实体的权利保护要件”，指原告必须具有确有如其诉讼所主张之实体权利存在或不存在之事实。此说独有之理论在于，将一般诉讼要件（Prozessvoraussetzungen）与权利保护要件做严格区分后，一同作为诉权要件的内容，将前者作为“本案判决要件”、后者作为“本案胜诉要件”（参考陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北三民书局2005年版，第80页）。