犯罪风险控制的修复主义与秩序恢复内涵详解

（一）风险控制的修复主义性质

修复主义在整体对象的意义上是指对整体社会秩序的修补恢复。犯罪作为一种社会损害，超越一般民事纠纷的严重性就在于其是对整体社会秩序的破坏，所以，不能通过民事救济处理机制解决。犯罪可能连锁带来对社会进一步的破坏风险，而这种风险就来自于社会秩序不同层面因为犯罪所遭受的破坏：犯罪对包括法律规范和道德规范在内的社会规范的破坏，损害了规范的权威和公信力，而可能引致进一步的规范破坏风险；犯罪对被害人与社区的伤害引起了社会关系的破坏，可能引致进一步的报复风险和排斥风险；犯罪对犯罪人自身来说亦是自我伤害，受刑后容易导致被社会加以犯罪标签化从而受到排斥，难以融入社会产生再犯风险。因此，风险控制的修复主义的必要性就在于风险控制必须对犯罪所带来的社会秩序的损害进行修复，体现为对社会规范、被害人与被害社区、犯罪人自身三个层面上破坏的修复，才能降低由于秩序破坏带来的进一步社会风险。行刑矫正的修复主义必须着眼于犯罪对秩序整体破坏这一特质，将对社会秩序的修补恢复作为修复的最终目标。

（二）风险控制的秩序恢复内涵

风险控制的修复主义要求对在不同层面上受到破坏的社会秩序因素进行修复，以恢复社会秩序的正常状态，这就体现了风险控制的秩序恢复内涵。因此，风险控制的秩序恢复内涵就是指在刑罚执行过程中，运用社会修复的方法和规律，对犯罪所损害的社会规范、被害人与被害社区以及社会秩序进行修复从而恢复社会秩序，防范犯罪所造成的将来社会进一步遭受破坏的风险。所以，秩序恢复也需要从前述受损的社会秩序三个具体层面着眼，分别体现为对规范的效力恢复、对被害人和被害社区的补偿恢复、对犯罪人的社会回归恢复。

首先，秩序恢复在直接对象意义上是指对规范权威和效力的恢复。社会通过包括法律、道德在内的各种形式的规范，维护主体权利以及社会整体安全秩序。违法犯罪首先直接损害法律规范及其体现的道德、伦理等其他规范，破坏了规范的权威性和有效性。因此，秩序恢复的直接目标就是实现对规范权威和效力的修复。这一恢复过程主要依靠消极预防和积极预防相结合的双面预防机制实现。这一机制包括两方面的内容：一是消极预防，即通过行刑矫正威慑机能使行刑矫正对象和潜在犯罪人认识到规范的权威和效力，形成对规范的尊重。二是积极预防，即通过行刑矫正过程中的规范教育，包括法治教育和道德价值观教育等，使得行刑矫正对象内心形成对规范的自觉认可和接受，具备道德和法治信仰和意识。^[29]

其次，秩序恢复在具体对象的意义上是指对被害人和被害社区进行的补偿恢复。刑法等法律规定的违法犯罪都是对社会中特定主体法益的侵害。因此，违法犯罪行为就是对特定受害的人和社区的权利或利益的直接侵害。有的违法犯罪行为有明确的被害人，包括个人和单位，其受损的往往是具体的人身或财产权利。有的违法犯罪行为损害的是社会法益或国家法益，虽然没有具体的被害人，但损害的对象仍然以社区的形式存在。无论是被害人或被害社区的权利或利益，都需要加以补偿恢复，社区可以选派代表，行使与被害人相同的受偿权益。传统司法虽然有民事诉讼救济，但常常无法落实，且对无被害人犯罪也没有具体的对受害社区的补偿恢复措施，导致被害人和被害社区的补偿恢复需求落空。行刑矫正的秩序恢复从具体对象层次上应该以对被害人和社区的补偿恢复为具体目标，这一过程主要通过被害保护和参与机制实现。一是被害人和社区代表应该在行刑矫正过程中享有知情权与建议权，可以通过行刑矫正机关了解到行刑矫正对象的服刑情况，并提出相应的行刑矫正意见和建议，行刑矫正机关应当酌情考量。^[30]二是被害人与被害社区应该在行刑矫正过程中享有受补偿的权利，行刑矫正机关应当安排行刑矫正对象尽可能采取对被害人与社区的倾斜性补偿措施，如补偿性劳动等。三是被害人与社区代表应该在行刑矫正过程中享有交流咨商权。行刑矫正机关应当采取犯罪人－被害人圆桌会议、咨商小组和定期会见制度等形式，促进行刑矫正对象向被害人与被害社区的赔偿道歉和交流悔罪，取得被害人与社区的谅解。^[31]

再次，秩序恢复在本源对象意义上是指实现犯罪人的社会回归恢复。犯罪人一方面是造成社会损害的主体，另一方面其自身也是人格被扭曲和损害的对象。因此，行刑矫正秩序恢复的深层目标就是矫正改造犯罪人，使其恢复正常人格、无害回归融入社会。由此，不仅犯罪人自身的人格得到了修复，也使得犯罪人成为社会正常生活的一分子，长远意义上不再构成对社会的损害。对犯罪人的改造复归社会通过行刑矫正的教育矫治和复归社会两种机制配合实现。一方面，行刑矫正的教育矫治机制可以矫正犯罪人的扭曲人格和反社会特征，使得行刑矫正对象恢复正常人格状态，消除其对社会损害的风险，自然就修复了可能造成的社会秩序破坏；^[32]另一方面，行刑矫正的复归社会机制与教育矫治在逻辑上紧密相关，体现为以有效复归社会、巩固教育矫治长期效果为目的的社会接纳和社会融入具体措施，通过这些措施从长效机制的意义上消除了犯罪人对社会秩序的破坏可能性，使得被犯罪人破坏和挑战的社会秩序得到最终恢复。^[33]行刑矫正中复归社会机制的核心主要体现为修复协商。修复协商是指通过犯罪人与被害人和社区代表的交流协商，犯罪人通过真诚悔罪取得被害人和社区的接纳谅解，从而极大减少了犯罪人回归社会的阻力，使得犯罪人可以顺利地融入社会，消除再犯可能性，恢复社会秩序。^[34]

传统基于特殊预防和教育矫正一元论的社区矫正模式之所以产生重重危机，就在于其对社区矫正所面临的复杂问题和要满足的多元需求缺乏整体认识，特别是缺乏对社区矫正应达到的具体机能及其预防的各种面向的社会风险的具体关注，根本上导致了与刑事司法所处的风险社会的背景脱节对行刑风险因素的忽视。传统社区矫正监督管控机能缺失体现了其对当下存在的社会侵害风险的忽视；传统社区矫正对矫治基准的认识混乱和模糊体现了其对矫正效果的难以把握，从而诱发未来再犯可能性风险；传统社区矫正对受到伤害的被害人和被害社区的无视也导致了其无法修复预防社会撕裂的风险。对这三种需要行刑矫正预防的风险因素的忽视，根本上体现了传统社区矫正对基于风险社会而产生的犯罪风险控制的需求缺乏关注与回应，与风险社会的时代特征和要求脱节。风险社会的风险高发情境要求行刑矫正必须重视风险控制，强调对犯罪风险的监督和管理，由此导致包括行刑对策在内的刑事政策理念基于风险控制转向形成三方面的内涵，即受管理主义决定之风险控制的即时预防内涵、受效益主义决定之风险控制的精算司法内涵以及受修复主义决定之风险控制的秩序恢复内涵。这三方面内涵决定了犯罪风险控制的丰富内容和复杂逻辑，必然对未来受其决定的社区矫正理论和实践产生重要影响。

【注释】

[1]参见许福生：《变动时期的刑事政策》，中国民主法制出版社，2006年版，第110页。

[2]参见许华孚：《傅科对于当代犯罪控制的启发》，载《犯罪与刑事司法研究》2004年第3期。

[3]参见邱兴隆：《关于惩罚的哲学：刑罚根据论》，法律出版社，2000年版，第192页。

[4]参见［法］米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远缨译，三联书店，2007年版，第216－218页。

[5]参见周愫娴：《以风险评估为基础至新刑罚学：新远道与旧乡愁》，载《月旦法学教室》2013年第124期。

[6]参见许福生：《变动时期的刑事政策》，中国民主法制出版社，2006年版，第116页。

[7]See，Edward J．Latessa，Paula Smith．Corrections in the Community．NY：Routledge，p．312．

[8]［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社，2004年版，第178页。

[9]参见鲜铁可：《安塞尔新社会防卫思想研究》，载《中外法学》1994年第2期。

[10]See，Daniel W．Van Ness．Anchoring Just Deserts，Criminal Law Forum，1995（6），pp．508－510．

[11]参见李川：《三次被害理论视野下我国被害人研究之反思》，载《华东政法大学学报》2011年第4期。

[12]参见［日］大谷实：《犯罪被害人及其补偿》，黎宏译，载《中国刑事法杂志》2000年第4期。

[13]参见陈晓明：《修复性司法的理论与实践》，法律出版社，2006年版，第66－70页。(www.xing528.com)

[14]参见郁建兴、吕明再：《治理：国家与市民社会关系理论的再出发》，载《求是学刊》2003年第4期。

[15]参见唐亚林、陈先书：《社区自治：城市社会基层民主的复归与张扬》，载《学术界》2003年第6期。

[16]参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社，2004年版，第178页。

[17]参见［英］戈登·休斯：《解读犯罪预防——社会控制、风险与后现代》，刘晓梅、刘志松译，中国人民公安大学出版社，2009年版，第58－59页。

[18]参见刘军：《该当与危险：新型刑罚目的对量刑的影响》，载《中国法学》2014年第2期。

[19]See，Robinson Paul H．，Barton Joshua Samuel，Matthew Lister．Empirical Desert，Individual Prevention and Limiting Retributivism：A Reply．New Criminal Law Review，2014（17），pp．315－317．

[20]See，Peter Strelan，Jan－Willem van Prooijen．Retribution And Forgiveness：The Healing Effects of Punishing for Just Deserts．European Journal of Social Psychology，2013（43），pp．544－545．

[21]参见武玉红：《在社区矫正中犯罪被害人的参与和权利保护》，载《上海公安高等专科学校学报》2009年第2期。

[22]参见李川：《三次被害理论视野下我国被害人研究之反思》，载《华东政法大学学报》2011年第4期。

[23]See，O'Malley P．．Volatile，Contradictory Punishment．Theoretical Criminology，1999（3），pp．175－196．

[24]See，Davies Garth，Dedel Kelly．Violence Risk Screening in Community Corrections．Criminology and Public Policy，2006（5），pp．633－634．

[25]See，Andrews D．A．，I zinger，R．D．Hoge，et al．Does Correctional Treatment Work？A Clinically Relevant and Psychologically Informed Meta－Analysis．Criminology，1990（3），pp．369－404．

[26]See，Graeme Newman．The Punishment Response．Albany，NY：Harrow and Heston，1985，p．166．

[27]See，Leanne Fiftal Alarid．Community based Corrections．Boston：Wadsworth Publishing，2014，p．98．

[28]See，Malcolm M Feeley，Actuarial Justice：the Emerging New Criminal Law．in David Nelken．The Futures of Criminology．London：Sage Publication，1994，pp．173－201．

[29]See，Ernest Van den Hagg．Punishing Criminals：Concerning a Very Old and Painful Question．Lanham：University Press of America，Inc．，1991，p．67．

[30]See，Robinson Paul H．，Barton Joshua Samuel，Matthew Lister．Empirical Desert，Individual Prevention and Limiting Retributivism：A Reply．New Criminal Law Review，2014（17），pp．315－317．

[31]参见郑列、马方飞：《社区矫正的新发展——恢复性司法的运用》，载《犯罪研究》2007年第4期。

[32]参见房保国：《被害人的刑事程序保护》，法律出版社，2007年版，第112页。

[33]See，E．A．Fattah．Understanding Criminal Victimization：An Introduction to Theoretical Victimology．Toronto：Prentice－Hall Canada，Inc，1991，p．224．

[34]See，Robert Elias．The Politics of Victimization：Victims，Victimology and Human Rights．Oxford：Oxford University Press，Inc，1986，pp．42－43．