不同模式犯罪构成论体系中的行为机能

在大陆法系国家刑法理论中，行为具有何种机能往往是界定行为含义的出发点，因而行为机能是行为概念的前提和基础。“为了掌握刑法上的行为概念，应首先观察行为论在刑法中具有何种功能。因为若揭示刑法上的行为论的功能，可谓尽其功能的理论就是正确的理论。”^[89]在诸多有关行为机能的理论中，三机能说即行为具有界限机能、统一机能（分类机能）和结合机能（定义机能）获得多数人的肯定。如德国学者耶赛克认为，行为概念首先必须具有分类功能，即能够适用于所有种类的对刑法具有重要意义的人的作用——故意的和过失的行为，积极的作为和消极的不作为；同时，行为具有定义功能，即行为概念必须具备许多实质内容，使诸如构成要件适当性、违法性和罪责等刑法的体系概念作为较详细的说明包含其中；最后，行为具有界限功能，即行为概念应当排除不能作为犯罪的行为。^[90]

三机能说虽有其合理之处，但在逻辑上存在问题。从行为机能推断行为概念，有本末倒置之嫌。行为概念作为行为本质特征的高度概括，能够充分揭示行为在刑法上的性质、意义及其所具有的机能，因而行为机能只能从行为概念中推导出来，而不是相反。“大陆法系关于行为机能的探讨实际上都是以建构行为概念为目的的，问题是：如果先有确定的行为概念，然后考察这一概念在整个刑法理论和实践中的作用是可行的，但是反过来从行为的机能推导行为概念，就有可能因为考察机能的视角不同，从而将不同方面的问题放在一个概念中解决，而无从得出结论。并不是行为机能决定行为概念，而是行为概念决定行为机能。”^[91]从三机能说的内容来看，也具有明显的倾向性。例如，定义机能就是为了迎合三要件阶层犯罪论体系的分解式归罪需要而概括出来的，因为该当构成要件的行为作为观念上的犯罪，必须涵涉违法性、有责性，才能体现三要件之间层层递进的、密切联系的逻辑关系。

对大陆法系国家刑法理论中的三机能说，我国有学者予以认同。“行为概念具有多种功能。首先，行为概念具有界限功能。犯罪是行为，没有行为就没有犯罪。因此，任何举动，只要它不是行为，一开始便可以排除在刑法的考察范围之外。其次，行为概念具有定义功能（结合要素的机能）。行为概念具有许多实质内容，使犯罪的特征、成立条件等包含在其中，如‘犯罪是违法有责的行为’。最后，行为概念具有分类功能。一方面，刑法规定的具体犯罪类型，都以行为为其构成要件要素，行为不同，构成要件亦异，从而犯罪类型不同；另一方面，对犯罪的其他一些分类也离不开行为概念，如故意行为与过失行为，实行行为、教唆行为与帮助行为等。”^[92]还有学者深入分析了行为三机能之间的关系。“行为论机能之间不应是茫然无绪之并存关系，界限机能在逻辑思考上应位于统一机能与结合机能之前，统一机能与结合机能则对界限机能则能起到消极制约作用：当经过界限机能之过滤所形成犯罪判断之客体在观念上无法包摄全体犯罪行为形态时，即说明之前经由界限机能所形成之‘行为概念’对评价客体进行了过多的过滤，因而应作出调整；同样，当经过界限机能过滤所形成之行为概念无从发挥结合机能时，则有必要将行为概念中可能混同于 ‘构成要件该当性’‘违法性’或‘有责性’之要素予以排除，以保持其价值中立。”^[93]

笔者认为，上述观点值得商榷。如上所述，基于定义行为的需要推定行为具有何种机能，本身在方法论上就存在问题。同时，鉴于在不同的归罪模式中行为具有不同的含义，其机能必然有所不同，因而脱离行为的归罪模式妄谈行为机能是不可取的。例如，在平面四要件犯罪论体系中，并不需要行为与其他犯罪构成要件之间具有层层递进的、密切联系的逻辑关系，所谓的定义机能就无容身之处。因为，定义功能揭示了行为包含所有事实判断与价值判断在内，因而也就包容犯罪在内，它在分解式归罪模式中具有独特意义，但在合成式归罪模式中则有越俎代庖之嫌，是不应当为行为所具有的。同时，上述观点认为行为具有分类机能也是不确切的。例如，在平面四要件犯罪论体系中，如果为了使行为发挥分类作用而将故意行为、过失行为归入行为之中，那么行为就具有主观价值判断功能，则犯罪客观要件与犯罪主观要件之间的界限也就变得模糊了，这是不可取的。另外，认为行为的界限机能位列统一机能与结合机能之前，后者对界限机能能起到消极制约作用，也存在疑问。这是因为，并非所有的行为必然具备界限机能、统一机能和结合机能。论者指出“经过界限机能过滤所形成之行为概念无从发挥结合机能”，却没有认识到在不同的归罪模式中，界限机能与结合机能有时并不能兼得。例如，在合成式归罪模式中，故意和过失本为主观要素（责任要素），是对行为进行的主观价值评价，如果行为也包含故意行为和过失行为的话，那么所谓的主观方面要件（责任要件）就会变得多余。因此，合成式归罪模式中的行为不能包含故意行为和过失行为在内，因而行为也就不具有结合机能。

通过分析可以发现，在我国传统的合成式归罪模式中，行为只具有传达机能（界限机能）。这是因为，在传统的合成式归罪模式中，作为支命题的诸犯罪构成要件均具有各自的价值蕴含，发挥不同的入罪功能。行为作为犯罪客观构成要件的核心要素，只要保持价值无涉便可，通过承担主客观价值判断的犯罪主体、犯罪主观方面和犯罪客体进行价值“着色”，犯罪便可宣告成立。如果赋予行为以客观的价值内涵或者主观的价值内涵，那么就会混淆行为与其他犯罪构成要件的界限，甚至混淆行为与犯罪之间的界限，这是不允许的。行为的传达机能的主要作用是宣示与识别。立法者通过该当犯罪的行为类型向社会大众宣示特定行为及其在刑法上所具有的特定含义，以传达该类行为与其他行为的界限以及其中的此类行为与彼类行为的界限，这样既能使人们知晓有些行为是不纳入刑法评价的范围的，又能使人们认识到不同行为可能在刑法上获得不同的评价。例如，强奸向人们传达的是需要接受刑法评价的行为类型，而通奸传达的只是一种不道德的行为类型形象；抢劫与敲诈勒索虽然同属于刑法评价的行为类型，但由于性质有所不同因而会获得不同评价。

在德、日等国通行的分解式归罪模式中，行为具有传达机能和概括机能（统一机能）。行为的概括机能是指行为能够囊括各种各样的行为类型，如故意行为、过失行为、作为、不作为等在其内，使得作为评价结果的犯罪行为能够包容不同的犯罪类型和犯罪形态。在分解式归罪模式中，行为之所以具有概括功能，是由其承载的价值判断决定的。由于行为包含完全的价值判断，因而能够涵摄各种行为类型。这样，犯罪、犯罪的不同形态以及非犯罪的行为类型等，都是该当构成要件的行为的组成部分，这样行为便能概括各种行为类型，从而成为抽象、概括、观念的“犯罪”形象。否则，该当构成要件的行为与违法性、有责性就难以形成阶层的逻辑推演关系。

如果说行为的传达机能是为了向人们传达不同的行为类型以及行为之间存在界分的话，那么概括机能则是将形形色色性质不同的行为涵摄其中，使得行为能够征表不同的犯罪类型和犯罪形态，能够代表所有在刑法上具有的性质和意义的行为类型。行为的传达机能使得刑法具有初步的可预测性和安定性，行为的概括机能由于赋予行为各种价值判断，有助于刑法获得最终的可预测性和安定性。“由于（被认为是可信赖的）价值判断，也就是‘价值秩序’的存在，人们才获得了行为安定性。任何具体的法律秩序都是以立法者肯定的、通过规范证实和巩固的价值秩序为基础。”^[94]总之，行为的传达机能与概括机能均是贯彻罪刑法定原则的需要，有利于维护刑法的可预测性与安定性。

【注释】

[1][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第148～149页。

[2]参见[德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第269页。

[3]柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第7页。

[4]参见[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第176页。

[5]参见[德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第65页。

[6][德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第42页。

[7]参见[韩]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》（第11版），郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第108页。

[8]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第129页。

[9]参见[德]马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，韩永法、莫茜译，中央编译出版社2008年版，第156页。

[10][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第102页。

[11][日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第122页；

[12][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第155页。

[13][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第69页。

[14]参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第71页。

[15]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第100页。

[16][韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第76页。

[17]马克昌：“刑法中行为论比较研究”，载《武汉大学学报（社会科学版）》2001年第2期，第136页。

[18][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第274页。

[19]陈兴良：“行为论的正本清源——一个学术史的考察”，载《中国法学》2009年第5期，第176页。

[20]樊凤林：《刑事理论研究》，中国人民公安大学出版社1992年版，第110页。

[21]学界在表述犯罪客观构成要素的行为时，称谓并不相同。如有的谓之“行为”，有的谓之“危害行为”，还有的谓之“作为罪体构成要素的行为”，等等。下文论述时，若无特别注明，行为均指作为刑法评价对象的犯罪客观构成要素的行为。

[22]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第63页。

[23]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社 2011年版，第145～146页。

[24]参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第117～118页。

[25]参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第79页。

[26]张明楷：《刑法学》，法律出版社 2011年版，第146页。

[27]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第79页。

[28]参见肖中华：“论刑法中危害行为的概念”，载《法律科学（西北政法学院学报）》1996年第5期，第46页。

[29]参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第118页。

[30]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第206～207页。

[31]周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第184页。

[32]许玉秀：《主观与客观之间：主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第9页。

[33]许玉秀：《主观与客观之间：主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第11页。

[34]陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第18页。

[35]参见陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，第337～338页。

[36]陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，第340～341页。

[37]陈兴良：《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，第341页。

[38]参见刘卉、刘金林：“不同犯罪论体系会不会影响司法统一”，载《检察日报》2009年12月11日。

[39]参见刘卉、刘金林：“不同犯罪论体系会不会影响司法统一”，载《检察日报》2009年12月11日。

[40]欧锦雄：“复杂疑难案件下犯罪构成理论的优劣对决——犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的对决”，载《中国刑事法杂志》2011年第3期，第18页。

[41][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2002年版，第107页。

[42][奥]伊尔玛·塔麦洛：《现代逻辑在法律中的应用》，李振江等译，中国法制出版社2012年版，第143页。

[43]雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第104、206～207页。

[44]参见刘跃进：《攀登理性的阶梯——逻辑方法谈》，上海交通大学出版社2006年版，第244页。(www.xing528.com)

[45]设“˄”表示“……并且……”之意，那么合成式联言推理的逻辑形式是：pq——p˄q，如果以“→”表示“如果……，那么……”，则合成式联言推理的蕴涵式可以表示为：p，q→（p˄q）。

[46]参见刘跃进：《攀登理性的阶梯——逻辑方法谈》，上海交通大学出版社2006年版，第243页。

[47]分解式联言推理的逻辑形式是：p˄q，所以，p；或者，p˄q，所以，q；分解式联言推理的蕴涵式可以表示为：（p˄q）→ p，或者（p˄q）→ q。

[48][日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第28～29页。

[49]黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第71页。

[50][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2002年版，第104、107页。

[51]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第258页。

[52]马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第117～118页。

[53][日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第82页。

[54]张明楷：“犯罪构成理论的课题”，载《环球法律评论》2003年第3期，第270页。

[55]邢滔滔：《数理逻辑》，北京大学出版社2008年版，第13页。

[56][荷]伊芙琳·T.菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆2005年版，第24页。

[57][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第31页。

[58]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第126页。

[59]根据该体系，“犯罪量度要件作为一种价值判断，并非是对单一行为事实的评价，而是在两种权益发生冲突时的权衡与取舍，是一种综合比拼、整体衡量的价值评价。其最终的根据，是有一定的法益侵害程度，并以此评价特定行为是否成立犯罪。如果综合比拼、整体衡量的结果达到一定的法益侵害程度，是可以成立犯罪。如防卫过当、避险过当就是如此；如果综合比拼、整体衡量的结果没有达到一定的社会危害程度，就不能成立犯罪”。李晓明主编：《中国刑法基本原理》，法律出版社2010年版，第376页。

[60][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第95页。

[61][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版，第243页。

[62][日]西原春夫：“刑法·儒学与亚洲和平”，载[日]西原春夫：《刑法·儒学与亚洲和平——西原春夫教授在华演讲集》，山东大学出版社2008年版，第116页。

[63]李晓明、彭文华：“犯罪论体系的维度”，载《现代法学》2013年第1期，第112页。

[64]彭文华：“犯罪构成：从二元论体系到一元论体系——以事实和价值关系论为视角”，载《法制与社会发展》2012年第6期，第102页。

[65]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第387页。

[66]张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第241页。

[67]陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第197页。

[68]陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年版，第192页。

[69]王莹：“情节犯之情节的犯罪论体系性定位”，载《法学研究》2012年第3期，第141页。

[70][德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第30～31页。

[71][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第97页。

[72][日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第216页。

[73][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2002年版，第300页。

[74]王莹：“情节犯之情节的犯罪论体系性定位”，载《法学研究》2012年第3期，第131页。

[75][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2002年版，第104～106页。

[76]梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版，第43页。

[77]我国《民法通则》（已失效）第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”这里的防卫过当、避险过当显然属于民事违法行为，但在刑法上是成立正当防卫、紧急避险的。

[78][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第158页。

[79]当然，如果站在违不违法是一种客观事实的角度来看，认为违法性的判断是一种客观价值判断，也是可以的。但这只是纯粹形式上的解读，并非基于对正当事由的实质内涵进行分析的结果，总令人觉得多少有些勉强。

[80][美]保罗·H.罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社2005年版，第77页。

[81]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第51页。

[82]高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第151页。

[83]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第48页。

[84]辞海编辑委员会：《辞海》，上海辞书出版社1990年版，第1781页。

[85]彭文华：“犯罪客体：曲解、质疑与理性解读——兼论正当事由的体系性定位”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第1期，第95页。

[86]参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究论述（一九四九——一九八五）》，河南人民出版社1986年版，第117～118页。

[87][德]卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第3页。

[88][美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，第9页。

[89][韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第66页。

[90]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第268～269页。

[91]邹佳铭编著：《刑法中的行为论纲》，中国人民公安大学出版社2011年版，第29页。

[92]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第143页。

[93]阎二鹏：“行为概念的厘清——以行为论机能之反思与再造为视角”，载《法制与社会发展》2013年第5期，第118页。

[94][德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第52～53页。