涵摄简言之就是将事实归入法律描述的构成要件之下。根据毛雷尔关于法律适用的观点,涵摄是指案件事实是否符合法定事实要件。
这里有必要简要讲一下法律适用中涵摄的过程。法律规范通常表达为:符合某一构成要件,就应当产生一项法律效果。如果某一具体事实符合了法律规范设定的构成要件,就要产生这一法定效果。因此,某一具体事实是否会产生一定的法律效果,就必须对这一事实是否属于法律规定的构成要件作出判断。这一认定和判断的过程就是涵摄。
涵摄是确定事实与法律规范之间关系的逻辑过程。法律使用的涵摄是将具体的案件事实置于法律规范的要件之下,以得到一定的法律效果的思维过程。在工商行政管理部门执行法律的过程中,无论是注册登记方面,还是行政处罚方面,广泛的存在涵摄的问题。工商总局答复中有关这一部分的基准主要分为两个方面内容:一个是某一具体事实是否符合法律要件;另一个是多个法律间的选择问题。
(一)事实符合法律要件
事实是否符合法律要件的基准主要是指在已经查明的某一事实情况下,对于这种事实到底属于何种违法行为或者法律设定的行为要件作出明确的意见。在行政处罚的案例中,涵摄通常的表现就是对某一行为违法性质的认定。
1.虚假出资的认定
虚假出资行为是公司法中违反出资义务的违法行为。实践中,有的出资人采用借款等方式规避自己的出资义务,而实践中对此这种行为的认定在认识上并不统一。2002年4月29日,国家工商行政管理局在答复新疆维吾尔自治区工商行政管理局时,就对常见的这种行为作出了认定。认定虚假出资的具体行为表现为:公司名义上以借款借给股东,股东以此作为向公司增资,而事实上并未交付借款,也未办理资金转移手续,实际上股东并未增加投资的行为。[47]
《广告法》禁止大众传播媒介以新闻报道形式发布广告。新闻报道追求客观公正,如果以此作为广告形式,容易使人产生误导。但是有时候,以新闻报道形式发布广告的“有偿新闻”如何认定存在一定的模糊地带。1997年8月8日,国家工商行政管理局答复陕西省工商行政管理局时指出,新闻单位采用专题报道、经济信息等形式,直接或者间接地向企业收取费用的,不是社会的客观报道,属于广告法禁止的以新闻报道发布广告的行为。[48]
3.虚假宣传的认定
《反不正当竞争法》规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。对“等”外其他内容的宣传是否也可以认定为虚假宣传行为并不明确。为此,1994年10月20日,国家工商行政管理局向辽宁省工商行政管理局答复时认为针对商品价格和市场信息的宣传也属于《反不正当竞争法》调整的范围。[49]
4.商标侵权的认定
工商部门在实践中遇到的注册商标侵权案件往往有多种表现形式,工商总局对一些表现形式进行了认定。例如,1993年3月24日,国家工商行政管理局答复湖北省工商行政管理局有关“东风”商标侵权的问题中涉及多种违法表现形式。第一种是未经许可在拼装改装汽车上使用商标;第二种是合法的生产企业改装他人带有注册商标的汽车;第三种是非法印制或者购买他人注册商标的整车合格证、涂改原有注册商标合格证的行为。工商总局对于上述三种行为都认定为商标侵权行为。[50]
5.欺诈消费者行为的认定
《欺诈消费者行为处罚办法》一方面规定了欺诈消费者行为是经营者采用虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者的行为,另一方面在列举欺诈消费者行为的同时规定了兜底的“以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为”。2013年10月25日,国家工商行政管理总局答复江西省工商行政管理局中认为:“汽车销售企业在销售汽车过程中,隐瞒发动机更换等重要事实,仍以新车名义销售,属于《欺诈消费者行为处罚办法》(国家工商行政管理局令第50号)第三条第十三项‘以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为’”。[51]
另外,工商总局会采用一个答复对特定的管理对象常见的多个违法行为进行认定。例如,1995年3月1日,向江苏省工商行政管理局作出答复,对外国(地区)企业常驻代表机构涉及主要违法行为分别进行了认定。对于未经核准登记,擅自从事常驻代表机构活动的行为根据《关于外国企业常驻代表机构登记管理办法》相关规定处罚;未核准登记,擅自开展经营活动的,按照无照经营的规定处理;而对于已登记的机构从事的经营活动的,可择一进行处理。[52]
并不是所有的答复都会作出积极的涵摄意见,也会出现一些消极的涵摄意见,即不属于或者不适用相关法律的情形。例如,2002年2月1日,国家工商行政管理局在答复北京市工商行政管理局有关外国企业相关处罚问题时,将行政法规规定登记事项之外的外国企业分支机构视为外国企业的营业登记,因此,排除《公司法》第226条有关外国公司境内分支机构的规定。[53](www.xing528.com)
(二)法律选择
行政机关在执行法律的时候,有时会面临多个可适用的法律,不仅包括是不是要适用这个法律的问题,而且还包括适用哪个法律的问题。面对庞杂的法律制度,如何进行筛选,选择合适的法律成为行政基准的重要内容。不同的法律适用,会引发不同的法律后果,体现了不同的价值判断和利益平衡。
1.新旧法律规定的选择
工商部门在改革开放初期行政处罚的主要依据是《投机倒把行政处罚暂行条例》,包含多种经济违法行为。但是,《反不正当竞争法》实施后,部分违法行为也受该法调整。此时就会出现法律冲突下的法律适用问题,当时并没有明确的法律规定。1993年10月8日,国家工商行政管理局向河南省工商行政管理局的答复明确了须选择适用新的、效力等级到较高的法律,具体内容如下:
“根据有关规定,任何企业都应在其生产的产品上如实标明自己的厂名、厂址。联营企业(无论是紧密型、半紧密型或松散型)也应在其生产的产品上标明生产企业的厂名、厂址,不得使用其联营成员的企业名称、厂址。否则,应视为制售冒牌商品,依据《投机倒把行政处罚暂行条例》的有关规定进行定性处罚。《反不正当竞手法》生效以后,应当依照《反不正当竞争法》的有关规定进行定性处罚”。[54]
《广告法》生效后,同样存在新旧法律衔接的问题。例如,《广告法》实施前的行为是适用《广告法》还是《广告管理条例》存在争议。1995年3月28日,国家工商行政管理局答复海南省工商行政管理局时认为:
“《广告法》自1995年2月1日起施行。由于该法未对溯及力问题作出规定,故仅适用于调整1995年2月1日(含该日)以后发生的广告法律关系,而不适用于调整此前发生的广告法律关系。因此,你局于1995年1月立案查处的广告违法案件,应适用《广告管理条例》”。[55]
2005年《公司法》修订之后,原有的公司注册资本登记制度发生了变化,随之产生了实物出资办理登记要求的变化,从原来成立后半年内办理过户手续变更为应当在依法办理财产权转移手续后,申请办理公司实收资本的变更登记,这会引发股东出资义务履行的判断问题。2006年5月22日,国家工商行政管理总局答复四川省工商行政管理局时,对这一新旧规定更迭过程中的法律适用问题以《公司法》修订实施生效的时间为判断标准,在此之前设立的按照旧的规定办理,之后设立的按照新的规定办理。[56]
2.竞合时的法律选择
行政管理主管机关较多,且存在事项分工,因此,对违法行为经常会遇到不同行政机关适用不同的法律对同一当事人共同行使行政管理权的情况。国家工商行政管理局1991年1月3日,答复上海市工商行政管理局有关药品违法案件管辖问题时认为:
“《中华人民共和国药品管理法》并未排除工商行政管理机关依据其他法律、行政法规及该法第五十四条有关规定对企业进行监督管理和行政处罚”。
“工商行政管理机关发现企业既违反了《中华人民共和国药品管理法》,又违反了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定时,除上述法律、法规已明确授权由工商行政管理机关进行处罚的以外,应当积极与卫生行政部门进行协商,依据上述条例的规定,做出处罚或者不予处罚的决定。卫生行政部门已经做出处罚的,工商行政管理机关可不再处罚”。[57]
3.特别法优先的规则
工商部门在执行法律的过程中,会遇到多个法律对同一事项规定不一致的情况,这时如何适用选择法律成为实践中的一个执法障碍。工商总局在一些答复中使用了特别法优先的原则。例如,2002年国家工商行政管理总局在答复河南省鹤壁翔宇纸业有限公司特别清算委员会有关外商投资企业清算有关问题指出,优先选用相对于企业登记规定属于特别规定的《外商投资企业清算办法》。具体内容如下:
“你会所提问题涉及《企业法人登记管理条例施行细则》(以下简称《细则》)与《外商投资企业清算办法》(以下简称《办法》)有关规定的冲突。在外商投资企业注销登记的清算问题上,若《细则》与《办法》的规定有冲突的,以《办法》的规定为准。《细则》第四十九条虽然规定了在向企业登记主管机关提交的文件、证件中,包括董事长签署的注销登记申请书和董事会的决议,但同时规定‘不能提交董事会决议的以及国家对外商投资企业的注销另有规定的按国家有关规定执行’”。[58]
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