传统司法逻辑与现代评审的比较研究

在回答前述问题之前，首先应该搞清楚一个“前置问题”，即在法律意义上“求真”是否具有意义，也就是“事实的真实”与“法律的真实”是否具有差别，当然此问题答案显而易见不待多言，那么中国历史上的司法官员们是否也认识到了事实与法律认定的事实以及证据证明的事实也一定有着区别呢？笔者对这一问题的答案并不持乐观的态度。原因并不是司法官员们否认二者之间的区别，而是在实际操作中法官们并不认为这种区别是具有意义的。举凡“五听”、“专任口供”等制度，其核心要义并非重视证据以及证据的取得，而是在古代法官选任标准和所具有的教育背景作为大前提之下，认为经过了这样的过程，心证或者司法官员所认定的事实就是事件的真实，上述过程并非是“程序性”的，而更多地具有“仪式性”的意义，二者之间完全没有区辨的意义。同时，“真实”是什么，恐怕也难以将今人的标准适用于古人。一方面看，受制于时间的线性特点，完完全全彻彻底底地还原案件的真实，这无论在古代还是现代显然都是做不到的；另一方面看，古代法官认定的真实以及古代的法官们希望民众认可的真实等与实际情况也难免存在出入，典型的如造畜蛊毒厌魅等罪，民众与法官认定的真实是一种扭曲了的事实，完全不是事实的本来面目。这是时人的认知水平不到的缘故？笔者认为未必，这更像是一种有意识的选择。正如在“叫魂案”当中已经出现了“实系子虚乌有”^[15]的说法，在诸多此类犯罪的实际操作中法官也未必认识不到某些概念理论的荒谬，但是，如果否认之，则会动摇法制的惯常秩序，更会使群众无所适从。因而在这个意义上，“求真”就让位于了“止争”。

传统的案件的判决显然不是一时一地针对某一具体事件的解决，政治统治与法律审判在人员上、地域上和受众上等方面的高度重叠性使司法审判对于整个辖区内的社会治理状况牵一发而动全身，虽然形式上也一般是案情秘而不宣、抚慰家属使其不要继续上告或者叫骂公堂或者力求调停家族之间的关系，但为了追求安定而牺牲某些个案的公平的情况在所难免，兹不列举。所以，虽然传统司法是司法官员的重要职责，但是显然不是唯一职责，甚至不是最重要的职责，对于职责范围很丰富的官员尤其是地方官员而言，法律更多地表现出了一种工具性，以至于传统司法的逻辑被扣上了一些不实的帽子，从这个意义上讲，正如“刑重人固议我之残忍，刑轻而人未必不议我之宽纵^[16]”一样，在这里指责古人的社会本位为罔顾人权，那么当代又何尝不是一种罔顾社会呢？因而我们从求真和止争何者更加“有用”这样的角度看，传统司法的逻辑仍然具有高度的自洽性。

在前述的种种事实上更进一步看，待解决的问题对于传统司法而言几乎可以说是一个不用研究不用探讨的伪问题，因为虽然并非绝对，但我们确实很难谈到中国古代有着个体的强烈的“人权意识”，不仅仅法官们的思维是社会的、家族的，就算是问及具体的案件当中的个人，是选择个体的公正还是选择解决纠纷，甚至是为了解决纠纷而多少作出一定的牺牲的话，答案也都是可探讨的。上至姓氏爵位，下至在岗编制，实践之中应该如何处断或者说如何处断更符合个人的利益，恐怕难以适用个人本位的、已经完成了身份向契约之转换的西方经验来作为一定的标准。在这种情况下传统司法所作出的选择和考量，不是应运而生势在必行的，而正是智慧的体现，正所谓“不为也，非不能也。”

具体到“以刑统罪”和“以罪统刑”这种法律语言体系上面，这种为运作留有回旋余地的“留白式”思考仍然具有相当的现实意义。笔者注意到，在当下学术界热议的话题上，法社会学和法教义学两派甚嚣尘上不可开交地抝于法律逻辑是否具有自洽性这样的一种问题上，而试图通过对此问题的攻击或者防御来表明实定法最低限度的合理性是否或者应否存在。从一个法律史的角度看，对于此问题的争议丝毫不惹人惊诧，真正令人惊异的是为何此问题现在才被抛出来进行争议。本质上看，这就是贯穿整个中国法律史的“礼法之争”或者“情理法关系”的问题，正如辩论了数千年来仍未有一定之结果但是司法官员仍然成功地在极长的历史时期内以传统法典维持了社会的稳定一样，笔者认为问题的关键不在于在这个问题上持什么观点或者观点如何变化，而在于认为自己的观点是正确的甚至排他的观点，以一种非此即彼的划山头似的狭隘方式试图解决此问题的任何进路都显然是荒谬而行不通的。笔者认为至少以下几个方面，传统司法所表现出的智慧尤值得当下借鉴。

首先，法律系统应该具有自己的表意系统和话语体系，这一点是毋庸置疑的。法律以其自身性质而与其余社会规范形成区别，则其语言系统无论是法律条文还是司法官员和法学学者使用的话语体系也应该具有其独特性。但是，这种独特性绝不是建立在刻意地与日常话语体系显示区别的基础之上的，否则就是“立奇以自鬻”了，而且在这个话语体系当中所使用的概念原则等，不应该与实际生活产生较大的冲突。当前的某些法律解释，不仅民众难于理解，甚至连不同法学学科的人都难以理解，这种解释的出现势必与一些客观因素有关，例如“政府采购”与“政府购买”本身就存在着诸多相似之处令人难于区辨，但是更多的则是片面地、割裂地、形而上地解释法律而罔顾民众的理解和领会能力。这与传统司法的说理和力图使律文更加贴近社会思路迥异。(www.xing528.com)

其次，当我们谈到“法律效果和社会效果相统一”的时候，我们更加强调的是在确保公平正义的基础上考虑社会效果，因为法律效果决定了判决案件“对不对”，而社会效果仅仅决定了判决的案件“好不好”^[17]。这样一种思维模式带来的后果是某些违逆社会原则的案件被当做“法律思维典型案例”或者思维实验而被学界和实践界所推崇。这虽然是强调法律权威性的副产品，但是是否可以从这个角度对这一逻辑进行修正，即正如传统法律的思维方式一样，我们并不将法律效果和社会效果相区别或者强调其中某一者具有优先性，而是在法律适用的过程当中即将代表社会效果的某些原则或者规定制度化、规范化，使其取得法律条文的辅助性地位或者参与性角色，以期对此问题进行为期较长的、较为缓和的改进和弥合。

虽然因古代和现代的社会状况有很大的变化，而法律在社会中所发挥的作用也并不完全一致，但对于社会而言，法律的角色始终应该是“修复性”的而非“主导性”的，正如医学本身并不赋予人类生命而只能在人类的健康遇到问题之时寻求最优的解决办法一样，法律不应该也不可能对于任何一种社会的现实或者矛盾都给出最终的或者唯一的答案，这也是伴随着社会的不断发展，法律的尤其是刑事法律的精神由惩罚向保护转变的重要理论基础。同样的，在法律纠纷解决中，除却要考虑纠纷是否可以解决或者说公平正义是否在一时一地的具体案件中得以彰显以外，更应该注重在下一个可能出现的纠纷中，我们能否依据现有的制度建构而形成一个纠纷解决的合理预期？我们能否在纠纷的双方倒置或者旁置的时候仍然不受个体性状的羁束而寻求制度化的、标准化的解决方案？这不单单是一类如何达到社会协调、如何达到可预期、如何实现共同发展的问题，更是一个法律在可持续发展的社会下应该何以自处、何以与社会共同发展的大问题。如此，我们就不得不回到最初的角度来检讨，传统法典以纠纷解决为核心的、以量刑为主要标准的价值判断和制度体系，在今天并不是某些人所认为的那样代表了压迫和恐怖，而是有着更大的指导意义。

就“以刑统罪”或者“以罪统刑”而言，首先要建立起传统司法“罪刑并重”的认识，而在实践中更多地考虑量刑的科学标准。传统的司法受长期的重情理思想的影响，总结出了一整套行之有效的判定行为严重性的客观标准，并借此解决了很多相互牵连的问题；而现代的刑法在定罪方面有着极为明确的规定，罪与非罪、此罪与彼罪的界分还是非常清晰的，但是量刑方面则往往需要法官的自行裁量，是否可以在量刑方面也形成一些认定的标准从而可以对这些问题进行规范呢，当然，这绝非所谓“同案同判”，而正是一种更趋科学合理的表现。同时，从传统法律的创制规范上看，传统法不仅强调法律的创制，也强调法律的形成。以至于一些新的、更能反映社会现实的其他规范被纳入到法律调整的范围当中，这为法律的实际操作提供了更多的空间和可能，同时，在条文当中应该注意到某些层面的“留白”也应该成为当下法律演进的重要经验。以上种种，都可以成为立法者极为宝贵的借鉴。