司法本体反制：极限与基线

相比于诉讼运行而言，人工智能对司法本体的型塑是更为隐蔽的，它对司法的本体属性——裁判权的归属和行使，提出了重大挑战。这种挑战，始于网络世界（人工智能赖以运行的环境）对传统部门法的冲击。既有的法律规则和司法裁判对网络世界表现出了相当程度的陌生和不适，一度引发了诸多有争议的问题，如民事领域中网约车司机和平台是否存在雇佣关系、经济法领域中网络效应与反垄断法的执行和刑事领域中关于网络犯罪共犯理论的可适用性等。一方面，司法不得不汲取技术方面的基础知识、了解网络运行的基本情况，才能作出更合理的裁判；另一更重要的方面是，网络方面的法律问题可能有其独特的内在逻辑，而人们对此缺乏足够的理论把握。早在20世纪90年代，美国就发生了关于网络法独立性的著名争论——“马法之争”。美国第七巡回上诉法院时任法官弗兰克·H.伊斯布鲁克（Frank H.Easterbrook）撰文指出，网络法只是具体法律部门的专门应用，正如对马没有专门立法和研究的必要，网络法的独立性并无根据。^[36]哈佛大学学者劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）则针锋相对地认为，不同于现实世界，网络空间是相对独立的空间。例如，在网络世界中很难辨识成年人和未成年人，由此给儿童色情规制问题造成了重要挑战。因而，除法律、社会规范和市场之外，还需要一种以代码为基础的架构对其加以规范，代码是另一种规范。^[37]现在看来，劳伦斯·莱斯格的观点有较强的预见性，他实际上也提供了一种规制网络空间的思路，即用技术的手段解决技术产生的问题。在很多方面，这一思路确有实效。例如，目前的在线审理可以解决网购纠纷管辖权所带来的社会成本过高的问题，将来的电子身份证技术可以有效地解决儿童色情规制中的年龄辨识难题，网络公证可以很好地解决电子证据留存、鉴真的问题。技术一旦有用，就有泛化的惯性和倾向。近些年，这种技术思路被复制和扩大到司法领域，各类辅助法官量刑的智能应用开始出现，如国外的COMPAS系统、国内的“上海刑事案件智能辅助办案系统”（上海“206”），不少技术公司更是热衷于此，以案由为切入，努力开发基于案例和规则的各类智能系统。但要害在于，技术泛化暗含着技术内嵌于法律和侵蚀司法的隐忧，需要我们从司法本体角度对其进行审慎的思考和批判。

从本体上看，司法是指运用国家权力对诉讼案件进行审判的活动。司法即国家的审判活动；司法权就是审判权（也即一种居中的裁判权），通过个案裁判的方式维护法的价值的终局性的权力，而司法机关就是审判机关。^[38]然而，在当前法官普遍受制于技术门槛而不能很好地规训技术滥用和失控的情况下，技术人员有可能通过算法的构建和引入，在事实上“分享”司法权，从而在一定意义上成为“影子法官”。而更复杂的是，这种算法在技术上存在着不可解释性（算法黑箱），在价值上又不可避免地带有技术人员的前见甚至是偏见（算法歧视），并以机器的规模化方式驱动司法之运转，这恐怕不是现行司法制度能够接受的，也不能为社会公众所认同。而此种隐患已经开始显现。例如，在威斯康星州发生的著名的“State v.Loomis案”中，尽管该州最高法院驳回了被告关于COMPAS量刑系统侵犯其正当权利、平等保护权利的上诉，但学者依然质疑和担心：公共职能的“猖獗”算法化，将会因法律黑箱、技术黑箱等问题而对正当程序、平等保护和透明度产生威胁，无限制、不接受审查地将公共权力外包（outsourcing）给人工智能，将会破坏人权和法治。^[39]《哈佛大学法律评论》的文章则进一步指出了其中的内在矛盾，要求法官对旨在纠正法官偏见的工具本身进行“偏见审查”是令人不安的，法官并不具备这样的信息和能力。故应采取更严格的措施——诸如排除算法黑箱的风险、在大量研究之前禁止使用等，以抵消新技术带来的负面影响。^[40]除价值因素外，技术人员在司法自身逻辑框架内所开发的“要素式审判”“知识图谱”等技术应用，也会因认知的局限而存在“简化实体审判”的问题，如前文提到的对在道路交通事故损害赔偿纠纷中产生的精神损害抚慰金的确定就不应当是要式化的逻辑推理，而是要顾及侵权人的主观恶性、受害人受损情况等具体情境加以通盘考量。目前，我们只是感性地认识到人工智能司法应用的强大效率逻辑及一些可能的负面影响，但并没有在理论上有力地回应以下根本问题，即司法改革对人工智能技术的强化是否会导致司法权本身被分化为司法权力和技术权力；如何在法院组织层面对司法权进行有效配置；人工智能技术人员是否将成为新的一类司法辅助人员，其与法官的关系如何定位。在2017年《人民法院组织法》^[41]、《法官法》修订时，就有学者呼吁指出，人工智能时代的变化并没有及时和充分地反映到《人民法院组织法》和《法官法》的修改当中，具体包括数字信息处理部门、电脑工程师等司法辅助部门及其人员的权利义务、法律和计算机程序编码以及大数据算法的支配下如何强调法官“有思考的服从”、判决自动生成的技术如何与法律解释和法律沟通兼容等。^[42]在今后的立法、司法实践中，上述系列问题无法回避，它也会在不同方面、不同环节中具体地展现出来，司法应对其做出必要的准备和正确的反制，从而将人工智能的司法应用限定在可接受的合理范围内。(www.xing528.com)