商事侵权：侵害营业权的主要形式

第四节　侵害营业权的主要形式

综合比较各国关于侵害营业权行为的形式，结合我国的具体实际，可以确定以下侵权行为是侵害营业权行为。

一、恶意妨害营业活动的行为

恶意妨害营业活动的行为，就是指故意以违法的行为或者违背公序良俗的行为，对他人的营业活动进行妨害，使其营业权和营业利益受到损害的侵权行为。在本章前述的案例中，被告摆放花圈、架高花圈的行为，就是故意以违背公序良俗的方式加损害于原告，使其营业权和营业利益受到损害，为恶意妨害营业活动的行为。

恶意妨害营业活动的行为一般是作为的行为方式，有时候不作为的方式也可能构成恶意妨害营业活动的行为。恶意侵害营业的行为必须具有违法性，即侵害营业的行为或者违反法定义务，或者违反保护他人的法律，或者故意违背公序良俗致他人以损害。在上述案件中，被告实施的行为是在自己的经营场所范围内摆放样品花圈，这并没有违反法律。但是，他正是用这种形式上不违反法律的行为，达到致他人以损害的目的，其行为故意违背公序良俗，为实质违法。因此，本案被告的行为具有违法性。恶意妨害营业活动的行为侵权人的主观状态而言，应当是故意所为，即构成恶意妨害营业活动的行为的侵权责任应当具有故意的主观要件。例如本案，由于是违背善良风俗的违法，因此必须是故意才能构成侵权责任。判断恶意妨害营业活动的行为的因果关系，首先要确认是否符合侵权责任的构成要求，有因果关系则构成侵权，反之则不构成侵权；其次，要正确确定损害赔偿的责任，只有对那些与违法行为有因果关系的损害事实，才能够责令被告承担责任。恶意妨害营业活动的行为的损害事实与其他侵害营业权行为相同，都是营业权受到侵害，而使受害人的营业利益受到损失。

二、恶意联合抵制行为

恶意联合抵制，是在商事活动中，两个或两个以上的经营主体联合起来，为了某种经济利益而恶意拒绝从事某种营业活动、购买某种商品或接受某种服务，造成被抵制经营主体营业权损害的侵权行为。

联合抵制并非都是侵权行为。为了公共利益进行的联合抵制为合法行为，为了正当的经济利益进行的联合抵制行为也不是违法行为。从追求经济利益的目的和经济后果来看，联合抵制会产生促进竞争和阻碍竞争两种后果。如果集体拒绝交易的行为是通过恶意地直接拒绝与供应商或客户进行交易或者是通过迫使供应商或是客户停止与其竞争对手进行交易的方法实现时，这种联合抵制行为将会使其竞争对手在市场竞争中处于不利的地位，这类联合抵制行为是有碍竞争，也是被反垄断法所禁止的，就构成恶意联合抵制。如果一些市场中的小型竞争者为争取较有利的竞争地位或对抗具有市场支配地位的竞争者而实行的联合抵制行为，因其可使这些小型经营者更有效的与规模经营者竞争而具有合理性，是被允许实行。换言之，在规制联合抵制行为时，应该考察其目的和经济效果。对于那些可以促进竞争提高效率或是维护社会道德的联合抵制行为，应予以肯定。只有那些具有恶意和违法性的联合抵制，才是非法联合抵制的侵害营业权行为。

从被抵制企业自身行为的角度考虑，可将联合抵制情形分为三种： (1)被抵制企业本身行为具有违法性，此时遭到抵制；(2)被抵制企业本身行为不具有违法性，行为人为了限制竞争实行联合抵制，此时可以认定该抵制行为为垄断，构成不正当竞争，比如企业间通过协议，联合限价、联合抵制、划分市场等实现经济性垄断，该种行为应当予以禁止；(3)被抵制企业本身行为不具有违法性，但行为人为了公共利益，实行联合抵制。

然而，构成侵害营业的恶意联合抵制限于为了限制竞争而进行的恶意联合抵制。恶意联合抵制的侵权人主要是指实行联合抵制的行为人，有时也可能会出现组织联合抵制人。当恶意联合抵制侵权责任构成时，恶意联合抵制的行为应当承担共同侵权的连带责任。

三、损害性评论行为

评论就是对某一事件的利弊、是非、对错、得失、善恶、荣辱所作出的结论，可以带有强烈的主观倾向，具有鲜明的价值取向。故而，不当的评论就会造成被评论人的损害。如果被评论人是经营者，就会造成营业权和营业利益的损害。可能构成损害性评论有三种：传播有关经营者的虚假事实，对经营者发表不当评论，对经营者表达侮辱性言辞。

评论本属于舆论监督的内容，舆论监督属于自由言论。但是，民事主体在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

判断损害性评论是否构成侵权侵害营业，应根据客观方面、主观方面进行确定。

客观方面，主要看所作出的评论客观上与事实是否相符或是否属于法律、法规等社会规范禁止的内容。如果所传播的内容与客观事实基本相符，只是在某一具体情节上虚假，但不影响事实的性质的，则不构成与事实不符。具体讲，若评论反映的问题基本真实，没有损害他人营业权益的内容，不应认定为侵害他人营业权益；评论反映的问题虽基本属实，但有故意侮辱诽谤经营者的名誉、信誉等内容，使其营业权益受到损害的，应认定为侵害他人权益；评论的基本内容失实，使他人营业权益受到损害的，应认定为侵害他人营业权。

主观方面，主要看评论者主观上有无损害他人营业权或者营业利益的过错，有无损害他人营业权或者营业利益的动机或目的。如果评论者对自己所作的评论依据的事实未经查证核实，有意以损害他人营业权益为目的或者有损害他人营业权益的动机而作有损他人营业权益的评论，则应认定为有故意。

四、强迫交易行为

对于商事主体而言，如何经营，向谁交易本是商事主体自愿自主的事宜。在现实中，商事主体的地位强弱有别，一方强制商事主体利用其在市场上的优势或所处的上游地位，以不合理的价格要求弱势方商事主体进行交易，而弱势方商事主体迫于无奈，只得根据强势方的条件进行交易的情况亦有出现。该种情况，应为侵害商事主体营业权的情况，应依据侵权法律进行调整。(www.xing528.com)

【注释】

(1)参见杨立新：《简明类型侵权法讲座》，高等教育出版社，2003年，第100页。

(2)〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上)，张新宝译，法律出版社，2002年，第70页。

(3)参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(7)，中国政法大学出版社，1997年，第85页。

(4)同上。

(5)张民安：“因侵犯他人纯经济损失而承担的过失侵权责任”，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第25卷)，金桥文化出版有限公司，2002年，第9页。

(6)〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上)，张新宝译，法律出版社，2002年，第69页。

(7)程合红：《商事人格权论——人格权的经济利益内涵及其实现与保护》，中国人民大学出版社，2002年，第226—227页。

(8)〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》(上)，法律出版社，2002年，第70页。

(9)同上书，第71页。

(10)同上书，第72页。

(11)〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译《：欧洲比较侵权行为法(》上)，法律出版社，2002年，第68页。

(12)〔德〕迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社，2001年，第64页。

(13)〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译《：欧洲比较侵权行为法(》上)，法律出版社，2002年，第69页。

(14)同上书，第70页。

(15)〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆，2003年，第281—282页。

(16)苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社，2002年，第304页。