本约担保说、待补充说和独立契约说

此三种学说在预约与本约的关系上相对立。本约担保说认为，预约作为本约的铺垫，具有担保本约缔约的功能，与典型的保证合同类似，是本约的从合同。^[33]待补充的本约说中，西班牙学者Roca-Sastre描述道，预约合同实质是一份框架性合同，^[34]在这份合同里，当事人确定的是合同基本方向，并负有义务在将来扩展既定的框架，制定详细及完善的合同条文。^[35]独立契约说认为，预约是独立于本约的合同，虽存在牵连但并非主从关系。^[36]

就从属本约说而言，虽然预约合同具有一定的担保功能，但并不意味其是保证合同。保证合同属从合同，以其他合同的存在为前提。^[37]预约合同的成立时间发生在本约之前，便不会是本约的从合同。待补充的本约说，将预约视为本约的雏形，把其中的“未决条款”视为待商条款，这样势必会导致当事人意思自治的违背。预约合同与本约合同具有不同的法律关系，权利、义务和法律后果不尽相同。虽然预约合同中也会包含本约合同的某些条款，但并不等同。^[38]预约合同是为了订立本约合同而订立的，即便本约合同订立存在障碍，合同对当事人仍具有拘束力。因此，预约合同具有独立性，与本约合同两者在法律上是分开的，属不同的合同。(www.xing528.com)

需进一步研究的是，虽然在逻辑上能够清晰地界定预约合同和本约合同，但两者在实务中特别是在个案上却往往很难甄别。那么，界定两者的标准是什么？预约合同的内容是什么？什么样的内容标准既使预约合同成立，又不至于滑入本约合同的范畴？解决以上问题，首先要确定预约合同的必备条款有哪些。一个合同的必备条款是根据法律规定、合同性质及当事人要求所决定的。^[39]从上文的法律特征来看，预约合同至少应具备将来订立本约合同的合意（不能直接指向具体权利和义务）、期限、标的及数量^[40]等四个条款。对于本约合同与预约合同的界定，本文认为，应从“一个核心两个辅助点”进行综合考察。①一个核心：考察合同的债权债务关系。预约合同的债权债务关系仅为订立本约合同，除此之外，不能形成其他具体的债权债务关系。否则，预约合同的性质就可能会发生变化，成为本约合同。例如，甲乙约定15天后甲就买乙小汽车（车架号：××××）的事项签订买卖合同，为典型的预约合同。但甲乙约定乙将自己的小汽车（车架号：××××）卖给甲，并与15天后签订买卖合同，实质上是本约合同。②辅助点A：内容。内容是界定预约合同和本约合同最直观的标准，一般而言，由于预约合同的目的与地位，其较于本约合同的内容要简要得多，正如德国联邦最高法院的多数意见：预约合同完备性要求显然要比本约合同低得多。但是，如果预约合同非常接近本约合同，抑或预约合同具备本约合同的大部分条款甚至全部条款，其还是预约合同吗？学界对此争论激烈。一种观点认为，如果当事人存在明确在将来订立本约的意思，无论预约的内容与本约多么接近，都能被认定为预约。但例外的是，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《商品房买卖合同解释》）第5条的规定。^[41]另有观点认为，预约合同只是以订立本约合同为目的，只需要具备标的并包含将来订立合同的意愿即可，而无须包含本约合同的主要条款；如当事人在合同中已经明确约定了价金等主要条款，虽名称上使用预约合同，则应当根据合同的内容解释为本约合同。^[42]第一种观点面临的问题是，如果合同中具有所追求的本约合同的具体权利和义务条款，显然就没有认定一个独立于本约的预约的可能性和实益了。正如前文所例，此时当事人再要求订立的合同并非为本约合同，事实上是当事人要求的一项相对规范和具有更强证明力的合同罢了，其未完成的条款仅是待商条款而已。至于《商品房买卖合同解释》第5条的规定，事实上为一项注意规定，并非法律拟制或所谓的“转成本约说”，因为出卖人已经按照约定收购房款，事实上已经履行本约合同的具体权利义务，加之协议中商品房买卖合同主要内容，其就是本约合同。而第二种观点所面临的问题是，如果仅以预约合同条款完备就推定为本约合同，无疑会违背当事人的真实意志。就本约合同为买卖合同为例，如果当事人在预约合同中约定价金条款，而又有关于导致本约合同未成立的未决条款磋商及将来订立本约的合意，买卖合同并未成立。事实上，价金条款的存在并不等于具体权利义务关系内容的存在，更不等于对当事人明确文本为预约合同意思条款的否定。如果说含有价金条款就直接推定为本约合同，实则是对当事人意思自治的违背。一个合同中，普通条款与必要条款并没有不可逾越的鸿沟，当事人一方可以要求本约合同的普通条款上升到必要条款，双方当事人当然可以就此签订预约合同并进行磋商。预约合同本身就是意思自治的产物，不应以客观解释完全否定订立预约合同的意思表示。③辅助点B：违约责任。如果在合同中出现约定违约责任，预约合同与本约合同是有根本区别的。由于本约合同不会出现在预约合同之前，因此预约合同中便不会出现违反本约责任性质的约定。反之，本约合同也不会出现当事人约定未订立合同的违约责任。