国际环境法案例解析：印度KHEP设置是否符合条约规定？

此点涉及印度KHEP之设置及Kishenganga水源之牵引是否符合条约规定。

裁决指出，依据该条约第3条和第4条第6款，除了列举于条约中之例外用途外，印度必须使其所控制之水源流入由巴基斯坦控制之河流中，亦即，只有在特殊情况下，印度才能使用上游之水源。对此，巴基斯坦主张，由于KHEP产生的电力将供应给整个印度北部之电网，故违反该条约第3条关于限制印度使用西部河流作为其“流域（the drainage basin）”之目的。唯仲裁庭不同意其主张，认为，虽然第3条第2款对印度使用西部河水施加了地域限制，但这种限制并未扩展到使用这些水作为水力发电等用途。另，巴基斯坦亦主张，印度没有充分评估支流间转移（牵引）对环境的影响，故其违反了第4条第6款规定的“尽最大努力维护自然渠道”的一般义务。对此，仲裁庭认为，虽然第4条第6款是强制性的，但其与本案并无直接关联，该条只是关于“维护渠道之环境”，并非关于“水源供应的容量与时机”。

再者，该条约之附录D，订有关于川流式水力发电厂之设计和运行限制。巴基斯坦认为，首先，附录D并不允许永久性牵引支流；其次，即使允许此类牵引，KHEP也不符合附录第15段第3点规定的“发电厂”资格；最后，即使KHEP是“发电厂”，它也无法通过第15段第3点所载之必要性测试。(www.xing528.com)

针对以上主张，仲裁庭全部否定之。首先，KHEP是根据附录D第2段第g点规定设计之川流式发电厂，且其建造已通知巴基斯坦。其次，水力发电厂必须位于Jhelum的支流上。巴基斯坦指出，实际上发电之位置，并非位于Kishenganga，而系进行于离Kishenganga 23公里的地方。对此，仲裁庭认为，不能将“分散于各地”之水力发电厂视为“一个整体”，并认为KHEP已满足条约之规定，因为其“储水”的部门位于Kishenganga上。最后，仲裁庭认为，将水牵引到另一个支流，以“产生水电”是必要的，因此符合第15段第3点之要求。对于必要性的审查，仲裁庭认为，不能采用国际贸易法、投资法和国家责任法等国际法制定的必要性概念，而是应采用“必要”这个词最简单之含义来描述本案之“必须”或“必要”。在这个审查基准之下，牵引支流进入另一支流，并利用两条支流之间的高度差异以产生大量电力是“必要的”。

此外，就争点一之本质来看，根据附录D第15段第3点的要求，印度就该支流的水力发电厂，仅能在巴基斯坦“现在存在”（then existing）对该支流的农业用途或水电使用不会受到负面影响下始能运作。而所应探讨的，为巴基斯坦的JHEP，是否“现在存在”农业或水利用途，从而依照附录D第15段第3点之要求，印度不能使用水力发电厂？就此，仲裁庭认为，判断是否“现在存在”农业或水利用途之时点，应以巴基斯坦在“关键时期”（critical date），即KHEP“招标、融资担保、政府批准和正在进行的建设已达到一定程度的确定性”时之农业或水利现况作为标准。依此标准，仲裁庭认为KHEP先于NJHEP，因此NJHEP并非巴基斯坦“现在存在”之农业或水利用途。因此，应准许印度根据第15段第3点进行支流间牵引。唯仲裁庭亦认为，依据该条约之目的，KHEP所为之支流牵引不能毫无限制，盖其实施会限制巴基斯坦使用“最低限度水源”之权利，故印度有义务确保巴基斯坦始终拥有“最低限度”用水之权利。另，该条约适用现代国际习惯法对于环境保护之原则——“尽责，警惕和预防的义务”，即各国都有义务在实施各项发展计划时，预防或至少减轻其对环境的重大损害。基于此仲裁庭认为，印度必须承担此责任，确保下游之水量可供给邻国至“最低限度”。