假冒他人专利罪及研究概述

（一）本罪的概念及犯罪构成

本罪是指违反国家专利法规,假冒他人专利,情节严重的行为。

1.本罪的客体,是复杂客体。即国家的专利管理制度和他人的专利专用权。本罪的犯罪对象必须是他人的专利。他人是指行为人之外的依法被授予专利并且仍然享有专利权的人。所谓“专利”,是指通过法定程序申请并经国家批准,授予申请人对之享有独占权的发明创造。它包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种。根据专利法的规定,“发明”是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案;“实用新型“是指对产品的形状、构造或者其结合提出的适于实用的新的技术方案;“外观设计”是指对产品的形状、图案、色彩或者其他结合作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。专利必须具备新颖性、创造性和实用性的特点。

2.本罪的客观方面,表现为未经专利权人许可,假冒他人的专利的行为。成立本罪,必须具备两个条件:（1）未经专利权人许可实施假冒他人专利的行为。关于假冒专利的表现形式,学者们认识不一。有的人认为只有一种表现形式,即未经专利权人许可。在非专利产品或者包装上标注专利权人的专利号或专利标识,以自己的非产品假冒专利权人的专利产品;有的认为有两种表现形式,除上述情形之外,未经专利权人许可,为生产经营目的而非法制造、使用或者销售其专利产品或者使用其专利方法,也是假冒专利行为;有的认为有三种表现形式,除了上述两种情形之外,以欺骗手段在专利局登记,骗取专利权,同样属于假冒专利行为;有的认为有第四种表现形式,指在专利权已经终止或被宣告无效后,仍然使用原专利标识或专利号;还有人认为,将未申请专利的产品,冒充已申请专利的产品,将非专利产品冒充专利产品转让他人,也是假冒专利的一种行为形式。我们认为,假冒专利的实质是用自己的产品冒充他人有专利权的专利产品,从而侵犯他人的专利权。此观点可以从《专利法》第五十八条、第五十九条作为法律依据。根据《解释》实施下列行为之一的,属于“假冒他人专利”的行为:①未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;②未经许可,在广告和其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术的;③未经许可,在合同中使用他人的专利号使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;④伪造或者变造他人的专利证书或者专利申请文件的。（2）假冒行为必须发生在专利权的有效保护期内。这是本罪的特定犯罪时间。根据我国《专利法》规定,发明专利权的有效期限为二十年,实用新型和外观设计的专利期限为十年。且以申请之日起计算。如果在专利有效期以后擅自使用他人专利、或者假冒他人已过期的专利,均不能构成本罪。

根据《立案标准（二）》第七十二条 [假冒专利案（刑法第二百一十六条）]假冒他人专利,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:（一）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;（二）给专利权人造成直接经济损失在五十万元以上的;（三）假冒两项以上他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的;（四）其他情节严重的情形。

3.本罪的主体,为一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。(www.xing528.com)

4.本罪的主观方面,只能表现为故意,即明知未经他人许可,而有意在自己的产品上标注专利权人的专利标记或专利号,或者在广告、说明中谎称是他人的专利产品。一般具有获取非法利益的目的,但也不排除其他目的。

（二）本罪的认定

主要是区分罪与非罪的界线。在认定本罪时,要注意划清两个界线:一是严格区分本罪与一般违法行为的界线,关键是掌握假冒行为是否达到情节严重的程度。只有情节严重的,才构成本罪,否则,属于一般专利侵权行为,不可以犯罪论处。二是严格区分专利侵权行为与非专利侵权行为的界线。根据《专利法》第六十三条的规定:有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:（1）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的;（2）在专利申请前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;（3）临时通过中国领陆、领水领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签定的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;（4）专为科学研究和实验而使用有关专利的;（5）为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品。能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。

（三）本罪的刑事责任

根据《刑法》第二百一十六条和第二百二十条规定,根据《解释》犯本罪的,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,应当判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:（1）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得在十万元以上的;（2）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的;（3）假冒两项以上他人专利,非法经营数额在十万元以上的或者违法所得数额在五万元以上的;（4）其他情节严重的情形。单位犯本罪的,对单位依照上述规定的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。