外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。
授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。
外观设计专利在我国经过初步审查即可获得授权。因此，在外观设计专利侵权诉讼中，被控侵权人经常会提起无效宣告请求，绝大部分的外观设计专利侵权诉讼都伴随着外观设计专利确权的问题。而且企业考虑到产品推出的侵权风险，也会考虑“清障策略”，想方设法使他人相关的外观设计专利无效。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。简要说明一般记载对确定外观设计的保护范围可能产生影响的一些因素，如产品名称、产品用途、设计要点等，必要时还可以写明请求保护色彩、透明情况、省略视图情况等。简要说明可能扩大或者缩小图片或照片所限定的外观设计的保护范围。
不论是在确权审理还是在侵权审理方面，下述问题都是核心问题。
一、外观设计与被比设计相同或近似的判断标准
（一）确权中的判断
在确权过程中，关于外观设计新颖性的规定明确，外观设计与被比现有设计或抵触申请相比，相同或者实质相同，则该外观设计不可被授权。
《专利审查指南》规定：
外观设计相同，是指涉案专利与对比设计是相同种类产品的外观设计，并且涉案专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。相同种类产品是指用途完全相同的产品。
如果涉案专利与对比设计仅属于常用材料的替换，或者仅存在产品功能、内部结构、技术性能或者尺寸的不同，而未导致产品外观设计的变化，两者仍属于相同的外观设计。
外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。对于产品种类不相同也不相近的外观设计，不进行涉案专利与对比设计是否实质相同的比较和判断，即可认定涉案专利与对比设计不构成实质相同。相近种类的产品是指用途相近的产品。
在进行涉案专利与对比设计进行新颖性的对比时，应当采用单独比对，整体观察、综合判断的方式。所谓单独比对是指应当用一项对比设计与涉案专利进行单独对比，而不能将两项或者两项以上对比设计结合起来与涉案专利进行对比；所谓整体观察、综合判断是指由涉案专利与对比设计的整体来判断，而不从外观设计的部分或者局部出发得出判断结论。
在确权过程中，关于外观设计的创造性，是指授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。创造性判断的标准更为复杂，具体可参考《专利审查指南》第404—407页。
（二）侵权诉讼中的判断
司法解释明确：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，构成侵犯外观设计专利权。
法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。即以整体观察、综合判断为原则，对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行观察，对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考虑后做出判断。对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（1）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（2）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。但何为“实质性差异”没有更加明确的标准，其判断类似发明或实用新型专利侵权中的“等同”原则，具有一定的弹性。北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》（2013）中对此提出了较为细致的判断标准：
（1）如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果无差异，则应当认为两者构成相同；
（2）如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果不完全相同，但是没有明显差异的，则应当认为两者相近似；(www.xing528.com)
（3）如果两者的形状、图案、色彩等整体上的视觉效果不同，且有明显差异的，则应当认为两者不相同且不相近似。
在外观设计侵权判定中，不必考虑是否会使消费者对产品的来源或者出处产生混淆。
关于在功能或者用途上完全不同的产品，使用与外观设计专利相同或近似的设计，是否构成侵权，有不同的看法。但一般倾向认为，不同种类的产品不构成侵权。
在判断相同或相近时，若存在惯常设计，应当如何把握，司法解释也没有规定。惯常设计，是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。北京市高院《专利侵权判定指南》（2013）中明确：
对于立体产品的外观设计，通常形状对整体视觉效果更具有影响，在进行相同相近似判断时，应以形状为重点；但如果其形状属于惯常设计，则图案、色彩对整体视觉效果更具有影响。
对于平面产品的外观设计，通常图案、色彩对整体视觉效果更具有影响，在进行相同相近似判断时，应以图案、色彩为重点。
对要求保护色彩的外观设计，应当先确定该外观设计是否属于惯常设计，如果是惯常设计，则应当仅对其图案、色彩做出判定；如果形状、图案、色彩均为新设计，则应当对形状、图案、色彩三者的结合做出判定。
二、一般消费者
（一）确权过程中的一般消费者
在确权过程中，不论是外观设计新颖性还是创造性的判断，判断主体都是“一般消费者”。《专利审查指南》规定，新颖性或创造性应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。
不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：
（1）对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。
（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
从法律规定和审查指南规定中至少可以看出，该一般消费者不是纯粹的公众，但也不是本领域普通设计人员。
（二）侵权判定中的一般消费者
司法解释规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力判断外观设计是否相同或者近似。但司法解释对何为“一般消费者”并没有进一步的界定。因此，在司法实践中，该问题存在较大争议。
北京市高院《专利侵权判定指南》（2013）中明确：判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，而不应以该外观设计专利所属技术领域的普通设计人员的观察能力为标准。并进一步界定了“一般消费者”的能力范围，该界定大部分与审查指南的描述相同，但也存在一定的差异：
一般消费者，是一种假设的“人”，对其应当从知识水平和认知能力两方面进行界定。
一般消费者的知识水平是指，他通常对外观设计专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。
一般消费者的认知能力是指，他通常对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
对外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力做出具体界定时，应当针对具体的外观设计产品，并考虑申请日前该外观设计产品的设计发展过程。
虽然北京高院再次强调了不以普通设计人员的观察能力为标准，但又强调“考虑申请日前该外观设计产品的设计发展过程”，似乎又有向普通设计人员靠拢的趋势。考虑到美国、欧盟、日本普遍采用普通设计人员作为判断的主体，加之个案的复杂性，司法实践中准确把握“一般消费者”显然存在一定的困难。
实践当中，还存在“设计空间”的问题。设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。特定产品的设计空间的大小与认定该外观设计产品的一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力具有密切关联。对于设计空间极大的产品领域而言，由于设计者的创作自由度较高，该产品领域内的外观设计必然形式多样、风格迥异、异彩纷呈，该外观设计产品的一般消费者就更不容易注意到比较细小的设计差别。相反，在设计空间受到很大限制的领域，由于创作自由度较小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的较小区别。基于设计空间的考量，以一般消费者为主体，在判断是否属于相同或相近设计时会产生更大的不确定性。
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