吴至诚[1]译
案名：M'Alister（or Donoghue）（Pauper）Appellant v.Stevenson Respondent.
索引：Donoghue v.Stevenson［1932］AC 562.
另收录于［1932］All ER Rep 1；［1932］SC（HL）31；［1932］SLT 317；［1932］WN 139.
地点：英国上议院
时间：1932年5月26日
主审法官：Lord Buckmaster，Lord Atkin，Lord Tomlin，Lord Thankerton，Lord Macmillan
主旨概述：根据苏格兰和英格兰的法律，若有食物、药品等物品由生产商出售给销售商并逐步流转到最终购买者或真正消费者手中，且此种出售的形式决定了销售商、最终购买者以及实际消费者都难以发现货物可能存在的缺陷，那么该生产商对最终购买者和实际消费者都负有保证该物品不存在足以损害健康的缺陷的注意义务。（阿特金大法官、范奇顿大法官和麦克米兰大法官3人赞同，巴克马斯特大法官和汤姆林大法官2人反对，上议院最终以3∶2的勉强多数支持了此次上诉。）
背景提要：本案来自于原审上诉人不服苏格兰民事最高法院第二分庭常任法官蒙克利夫法官的裁决而提起的再次上诉。上诉人（一位商店助理）因为喝了被上诉人（一家生产汽水的生产商）生产的一瓶内含部分已解体蜗牛的姜汁啤酒而感到不适，在原审上诉中向苏格兰民事最高法院主张追究被上诉人的产品侵害其身体的责任。被上诉人当时在答辩状中辩称：①这瓶酒虽产自他的工厂，但却是由上诉人的一位朋友在苏格兰佩斯利市的一家咖啡店买给上诉人喝的，这瓶酒也曾一度在一位名叫明切拉的店员手中。②姜汁啤酒的瓶子在生产时采用的是不透明的深色玻璃，上诉人在喝的时候的确不会轻易怀疑里面的饮料是不是纯的姜汁啤酒。③上诉人当时并没有直接对着酒瓶饮用，而是在店里由刚才提到的名叫明切拉的店员将酒从瓶中倒入玻璃杯中。④上诉人在饮用杯中酒后，她的朋友也将瓶中剩下的姜汁啤酒倒入了另一个玻璃杯中，随后突然发现一只已处于解体状态的蜗牛从酒瓶中被冲了出来。⑤看到了这个恶心的蜗牛，想到了自己可能已经喝了不纯的姜汁啤酒，上诉人在震惊的情况下突发了严重的胃炎。对此，上诉人反驳道：①姜汁啤酒是由被上诉人生产并作为一种饮料提供给公众的（包括上诉人）；②酒的装瓶过程是由被上诉人独自完成，瓶上也贴有标明被上诉人名称的标签，最终也是由被上诉人用金属瓶帽封装完成；③被上诉人作为生产商，有义务在生产的过程中防止蜗牛进入瓶体，也有义务在检验中就发现潜在的缺陷，但本案中被上诉人没有尽到这些义务，导致了损害的发生。被上诉人进一步答辩称，上诉人的反驳意见与本案的核心争点无关，无法支持她的诉讼请求。但苏格兰民事最高法院常任法官认为上诉人的反驳意见应予支持，并拟下达支持其主张的裁决。然而，在分庭法官合议后，多数主审法官（最高法院副院长、奥米达尔大法官、安德森大法官3人赞同，亨特大法官1人反对）主张追回常任法官的支持裁决，并裁定驳回原审上诉人的诉讼请求。
1931年12月10日、11日
上诉方律师：乔治·莫顿皇家大律师（同席出庭律师W.R.米利根，二人均属苏格兰大律师公会），上诉理由如下：
上诉人在原审中关于本案事实的回答足以构成有效的诉因。苏格兰民事最高法院第二分庭在原审审理中认为法院之前的判例——“Mullen v.Barr & Co Ld案”[2]对本案有约束力。该案判决认为苏格兰和英格兰法（英国法）在生产商对消费者责任的问题上没有区别——对此我方并无异议——那么本案争点就转化成了英国法就此问题的立场如何。第二分庭的多数法官（除亨特大法官一人反对外）认为在英国法中存在一系列与我方上诉人的主张相反的判例。我们认为，被苏格兰最高法院引用的这些判例存在互相矛盾之处，且这些判例的事实与本案事实有显著不同。事实上，我们根本找不到任何一个与本案事实相关的先例，里面有法官宣称生产商对消费者不负法律责任的判决。第二分庭在这个基础上得出了一个原则：生产商在一般情况下对任何与其无合同关系的人不负法律义务。对于这项原则，有两个众所周知的例外：①产品依其本身属性就是危险的；②产品虽依其本身属性并不危险，但生产商明知此产品有危险的。我方上诉人主张，就生产商对公众所担负的法律责任而言，例外的种类不应被如此严格地限定，生产商是否负担法律上的义务应根据具体案件的具体情形来判定。如果生产商向市场投放了一种供人类消费的商品，且此种商品因其外形使零售商或消费者在取得时难以检查出其中隐含的问题，那么该生产商就应负有保证消费者不会因为使用此商品而损害自身健康的注意义务。本案中，被上诉人就对上诉人负有保证这瓶由被上诉人生产、装瓶、贴标、封盖的姜汁啤酒（致使消费者无法察觉瓶中成分的危险）不含任何足以损害上诉人身体健康的成分的注意义务。参见“George v.Skivington案”[3]，另参见“Heaven v.Pender案”中布雷特掌卷大法官的论述[4]、“Dominion Natural Gas Co v.Collins & Perkins案”中但尼丁大法官的论述[5]。需要重申的是，“George v.Skivington案”虽然不是经常被正面提及[6]，但此判例毕竟没有被推翻，甚至被上议院正面引用过：参见“Cavalier v.Pope案”[7]。我方的立场在美国法中也能找到依据，即“Thomas v.Winchester案”[8]。
［注：上诉方律师也引用了“Dixon v.Bell案”[9]；“Langridge v.Levy案”[10]；“Longmeid v.Holliday案”[11]；“Bates v.Batey & Co.Ld案”[12]；“Weld-Blundell v.Stephens案”[13]］
被上诉方律师：苏格兰律师公会会长W.G.诺曼德（同席出庭律师J.L.克莱德，属苏格兰大律师公会）和T.埃德琼斯（属英格兰大律师公会）。答辩意见如下：
在包括本案在内的通常情况下，生产商除了合同以外不可能对消费者负担任何义务。显然，本案事实不属于上述此项原则的两项例外中的任何一项，但上诉人主张了此原则存在第三种例外——本原则也不适用于生产商的产品投放于公共市场供消费者使用且消费者无法检测其风险的情形。对于这项主张，我方被上诉人认为，这既非亨特法官在原审判决中提出异议的焦点，也无法在有记录的先例中找到任何线索来支持上诉人观点。需要注意的是，这里没有任何生产商蓄意投放蜗牛的暗示，上诉人显然也无法证明这项阴谋。至于基于生产商过失的侵权责任，上诉人试图通过“任何人不能被允许往市场上投放有害的食物或饮料”来证明自己主张的合理性，但一般的供人类使用的物品与供人类消费的食物和饮料真的有实质上的区别吗？我方认为，布雷特掌卷大法官在“Heaven v.Pender案”[14]中对此项侵权责任的表述过于宽泛。实际上，布雷特掌卷大法官本人在后来的“Le Lievre v.Gould案”[15]中已对其先前的表述作出了大幅度削减，并得到了阿尔·史密斯大法官的赞同。所以，关于此项侵权责任的真正标准应如“Heaven v.Pender案”[16]中科顿大法官与博恩大法官指出的那样。至于上诉人主要依赖的“George v.Skivington案”[17]判例，汉密尔顿法官和勒什法官在“Blacker v.Lake & Elliot Ld案”中对此已经作出了推翻的裁决。[18]汉密尔顿法官指出，如果消费者B因为生产商A的产品的缺陷而蒙受损害，且B依赖“George v.Skivington案”追究生产商A对最终使用者的义务，那么应当认为A违反了与另一人的合约中关于生产商品时的注意义务和技术义务的事实本身不能给B任何诉因，因为“George v.Skivington案”[19]与“Winterbottom v.Wright案”[20]不一致。
［注：被上诉方律师也引用了Pollock on Torts第13版，第570～571页，以及Beven on Negligence第4版第1卷，第49页。］
总而言之，英国法就此问题的发展方向是与上诉人的主张正好相反的。
乔治·莫顿皇家大律师对此也作出了回应。
上议院在一段时间的考虑后，于1932年5月26日下达终审判决如下。
巴克马斯特大法官（由汤姆林大法官宣读）：
尊敬的大法官阁下们，本案的事实很简单。1928年8月26日，本案上诉人饮用了由被上诉人生产的由上诉人的朋友从一零售商处买给她喝的姜汁啤酒。啤酒瓶中含有解体的蜗牛，且此问题未能（且不可能）在上诉人已然饮完大半瓶酒前被其发现。基于此，她宣称自己遭受了巨大的震惊并引发了急性胃炎（考虑到我们已经进入终审阶段，此宣称的真实性已经不容置疑），进而提交了诉讼申请。此诉讼经过层层上诉，最终来到了这里。
上诉人的主张的基础是：作为生产商的被上诉人因为生产了供人消费的、其瓶中危险难以被事前察觉的货物，因此应对作为消费者的上诉人负担一项保证货物中不存在有害物质的义务。因被上诉人的疏忽导致其未能履行上述义务，则上诉人就应对其基于此项疏忽所造成的损失承担侵权损害赔偿责任。经过一些不太重要的修改后，此项主张被提交至苏格兰最高民事法院独任法官处。独任法官决定驳回了被上诉人的答辩意见，并拟支持上诉人的请求。但分庭法官合议后，民事最高法院还是撤回了独任法官的决定，并驳回了上诉人的诉讼请求。这份判决就是此次终审审理的被上诉判决。
在展开实质性的讨论之前，有两点需要在此声明：第一，上诉人此次诉讼请求的法律基础是基于“过失的侵权”（negligence）而非“基于欺诈的侵权”（fraud）。第二，在整个上诉的前后过程中，有一点是毫无争议的（无论是苏格兰第二分庭，还是上诉人，抑或是尊敬的大法官阁下们），那就是：苏格兰法与英国法（英格兰法）就本问题的立场是一样的。因此，虽然本案来自苏格兰，我却只需考虑英国法，且我认为此次诉讼也只需立足于英国法即可。
具体而言，此次适用的法律是普通法。需要注意的是，虽然普通法可以适用于当年的先例在造法时没能考虑到的新情况（故可能带来不公），我们也不能仅仅因为出现了某一项值得赞许的特例且此特例超出了先例产生那时所想到的适用情形就去改变先例所确立的原则，或是对先例作一些增补。
对于我们这个案件而言，普通法需要去有权威者的著作里或者值得信赖的法官判决中寻找根据。法学著作是不能给我们提供直接帮助的，因为不管这些著作出自多么值得尊敬的在世学者之手，我们都不能直接引用这些著作里的观点作为我们判决的法律依据，尽管其中有一些著作确实提出了很值得关注的论点。至于古书，当然也不可以被直接引用。因此，我就转向了先例，看看能不能通过解释某些先例来找到我们处理此次案件的依据。与此有关的最早的案例之一是“Langridge v.Levy案”[21]——一个被后来的法官经常提及和解释的案子。一个人造了一把枪，他知道这把枪对买家的儿子来说太危险，但他还是把枪卖给了这位买家。后来，这把枪果然在买家儿子的手上走火了，这位买家的儿子被判决有权追究枪械制造者的侵权责任。此案和本案的联系到底有多紧密？我们可以从当时宣读判决的帕克男爵的口中分析。他是这样说的：“我们不可以再往下推导出如下的先例了，哪怕这种先例对应的情形涉及的是那些依其本身性质就很危险的物品，即无论这样的物品辗转至何人之手，只要该人被此危险物伤及，则物品原出卖人（即生产商）就需要对此人承担侵权责任。”与之类似，他在“Longmeid v.Holliday案”[22]中也指出之前那份判决的表述容易造成误解，并明确地否认了那些认为那份判决宽泛适用范围的观点。如此，即使“Langridge v.Levy案”[23]被很多后来的观点所引用，其也还是可以被排除的，因为它根本不能成为那些观点的依据。
反观“Winterbottom v.Wright案”[24]就是一个很恰当的、可以适用于此的案例。该案被告在组装马车的过程中存在疏忽，不过马车伤到的却是一个与此马车的组装、销售均无关联的第三方。第三方基于被告疏忽的侵权损害赔偿之诉失败了，法院认为，他无论在合同上还是在侵权上都没有诉因。在我看来，这个案子传达的信息就是：物的制造者对第三人不负因其疏忽制造带来伤害的侵权责任，因为现有的诉因分类中没有任何一类可以包括这种情形。值得注意的是，奥尔德森男爵在本案中说道：“唯一稳妥的规则就是把这种权利限定在合同关系之内；如果我们允许这种权利在合同以外仍能存在，那我们还不如干脆让双方平分财产算了。”[25]
在“Longmeid v.Holliday案”[26]中，一个有缺陷的台灯被卖给了一位男士，他的妻子后来因为这个台灯的爆炸而受伤。但重要的是，该案的被告并非台灯的制造者，所以这个案子与本案其实不是很接近。但该案法官帕克男爵的话却涵盖了制造者的情况，因为他是这样说的：如果说这种程度的注意义务在平常生活中的一般人之间也存在的话，这种说法就太过了，即如果一个机器依其本身属性不危险，但因为嗣后的某个未知原因产生了缺陷，且此缺陷是此机器拥有者施加一般的注意就可以发现的，那么只要这个机器被A租借或交给B（甚至此机器正是A从制造者手中取得），则A就该对B因使用此机器遭受的损害负责。
诚然，帕克男爵使用的是“租借或交给”，而没有使用“出售”。但考虑到这段话是在说制造者是否对第三人负有义务，且此义务完全与合同无关，我想不管此物经由租借还是销售取得，结果应该都是一样的。就像本案一样，即使这瓶姜汁啤酒是从厂里直销至本案购买者处也不能加重生产商的注意义务（如果说这种义务真的存在的话）。
有人说帕克男爵的话不包括基于疏忽的制造。但对于那些有检查义务的人而言，如果其在制造过程中因为疏忽而未能检查出本应检查出的缺陷，那么从疏忽的角度看，这种行为和基于疏忽的制造没有本质区别。
正如萨默大法官在“Blacker v.Lake & Elliot Ld案”中所指出的[27]，上述案例共同支持的一个基本原则就是：“被告违反与A关于在制造或修理某产品中应投入谨慎和技术的合同的事实不能给那个正因使用此缺陷产品而蒙受损害的B任何诉因。”
众所周知，上述原则有两个可以使B对A胜诉的例外情形：第一，该产品依其本身属性就是危险的；第二，尽管该产品依其本身属性不危险，但由于某些原因（比如该产品有缺陷），且此原因是生产者明知的。除此之外我没听说过第三个例外情形，至少在“George v.Skivington案”[28]之前就是这样。
关于上述第一种例外，即产品依其本身属性就是危险的，根据但尼丁大法官的观点，“运输者和安装者都负有一项特殊的义务，即采取保护措施防止有可能靠近此产品的人不会被其伤害”。[29]至于第二种例外，这种例外的承认是基于这样的推理，即知悉危险存在的事实产生一项警告义务，如果此人隐瞒，这就是欺诈（但本案肯定不是基于欺诈的侵权）。本案中，显然没有人会认为姜汁啤酒是那种依其本身属性就很危险的产品。而但尼丁大法官所说的义务应该就只是针对该类产品而言，因为按照我的理解，他所说的“特殊的义务”应该就是意指一项只针对那类被提及的特殊产品的义务。
在余下的案子中，“George v.Skivington案”[30]是离本案最近的一个，如果不考虑该案，也不考虑克利斯比男爵在“Francis v.Cockrell案”[31]中的判决，以及布雷特掌卷大法官在“Heaven v.Pender案”中[32]的意见，那么上诉人的请求就无法可依了。“George v.Skivington案”[33]是一个关于销售有毒洗发水的案子：虽然真正因使用了该洗发水导致健康受损的人不是那位买家，但因为生产商在合成洗发水时确有疏忽，该案原告最终胜诉了。值得注意的是，该案原告援引了“Langridge v.Levy案”[34]用以支持自己的请求，该案也的确影响了最后的判决。凯利首席法官和皮格特男爵都强调了一个事实，即与“Langridge v.Levy案”[35]类似，被告明知标的物是买家买给原告使用的。男爵在明知“Langridge v.Levy案”[36]的判决理由是欺诈的情况下，却（在Francis v.Cockrell案中）将其阐发，“只要把‘欺诈’替换为‘疏忽’，就可以将‘Langridge v.Levy案’[37]类推适用于本案了”。这里我必须得说，这种替换是完全不可以的。没有任何基于欺诈的诉讼可以只通过证明疏忽的存在就得以胜诉。
我不打算遵循“George v.Skivington案”[38]的精神，几乎没有先例能在一种危险状态下保持这么长时间的生命力。萨默大法官在“Blacker v.Lake & Elliot Ld案”[39]中仔细地分析了“George v.Skivington案”的历史，我同意他的结论。他得出的结论是：虽然他还不敢说“George v.Skivington案”的判决是错的，但他还是打算拒绝遵循此案，这是基于如下理由（我也认为如此），即它和“Winterbottom v.Wright案”[40]的先例有冲突。
在“Francis v.Cockrell案”[41]中，原告买了张票去看比赛，却因为马场的看台塌陷而受伤。被告是马场的按份共有人之一，并且是收取票款的一方。这个看台是由某承包商建成，该承包商在建造中的确存在疏忽大意的过失。该案的结果是原告胜诉。该案和本案原本无关，但值得注意的是，克利斯比男爵在判决书中提及了以下内容：马休先生提及的这点源自于“George v.Skivington案”[42]。该案的妻子受到了人身伤害，但合同却是丈夫与另一个人的。该案首席大法官认为妻子有合法诉因，对此我也表示赞同。他认为，出售人在组装商品时不仅对买家负有一般的注意义务，且此义务的对象应当延伸至那些真正使用该商品的第三人，只要出售人明知的话。如果出售人客观上违反了此项义务，且主观上的确没有合理的审慎态度，那么他将对该第三人承担相应的侵权责任。不过我认为“出售人明知”，即出售人是否必须明知买受人以及实际使用人的这项限制并不重要，可以考虑删去。就像“Langridge v.Levy案”[43]告诉我们的那样，只有涉及以欺诈为诉因的侵权责任才需要责任人具有主观上的明知。只有这样我们才能正确解读“George v.Skivington案”[44]判决书里对“Langridge v.Levy案”[45]的引用，以及克利斯比男爵为什么在“George v.Skivington案”[46]中作出如上的评述。
上诉人正确地援引了布雷特掌卷大法官在“Heaven v.Pender案”[47]中的意见，其中核心的内容可摘录如下：
从这些被认可的先例中可以推知的观点是：只要某甲进入了一个特定的情境，且一个普通的人都会知道在这个情境中如果因为某乙不具有一般的审慎态度会导致某甲或某甲的财产因此受到损失时，则某乙负有此项注意义务和技术义务。现在，我们把这个观点具象化，即现在某乙提供的是货物、机器、设施或器械，提供的目的是供某甲使用，但某甲与某乙之间没有合同关系。那么可以推知的结论就是：只要一般人都认为某乙在这种情境下应当对提供的物品本身的质量以及提供物品的方式施加一般的注意义务和技术义务，否则此物就将对被提供的对象，包括使用该物的人造成人身伤害的或财产损害的，那么某乙就应负有此项注意义务和技术义务。若此种人身伤害或财产损害果真是因为某乙的疏忽而未尽到注意义务或技术义务的话，某乙就应当承担侵权责任，某甲可以据此以过失侵权之诉向某乙提起诉讼。这也包括提供货物的情境，即货物会被目标客户一次性消费，且该客户实质上根本没有机会来发现货物中的缺陷，且此货物本身的属性决定了只要货物提供者在货物质量或提供方式方面因疏忽而未尽到注意义务或技术义务，客户就可能蒙受人身伤害或财产损害的情境。但这种观点不能适用于以下情境，即不管被提供的这种货物是否会被客户消费，只要客户有合理的可能在使用时或使用前有机会发现货物中的潜在瑕疵，或者即使客户没有合理的可能发现货物的瑕疵，但货物本身的属性决定了货物提供者即使未尽到注意义务或技术义务，货物也不会对客户造成人身伤害或财产损害的情境。另外，买卖双方与租赁双方的情境则没有必要讨论，因为他们之间本身已经有了合同关系，法律没有必要在他们之间再设定一个义务。不过总的来说，想通过合同默示义务的方式解决这类问题总是很难的，因为目前的法律使我们很难在根本没有合同关系的双方之间拟制出一个默示的合同义务。
其实，掌卷大法官没有明确地引用那些所谓“被认可的先例”，因为那些先例会揭示这类案件判决上的不一致。的确，其中有不少已和他上面总结的原理背道而驰。不过，他的这番总结在历史上确实一直被当成此类案件的当事人用作摆脱困境的救命稻草，以对抗对他们不利的众多相反先例。但在这里我必须指出，“Heaven v.Pender案”的争议事实并不涉及制造和销售，而是涉及一个不稳固的脚手架和一个被码头主人请上脚手架的工人，以及码头主人对此工人是否负有义务的问题。但毫无疑问，布雷特掌卷大法官认为此案和货物的生产与销售有关，不然他也不会去引用“Langridge v.Levy案”[48]，且他正是基于此种关联才认为侵权之诉也可以存在于“Heaven v.Pender案”。
可也就是在“Heaven v.Pender案”中，科顿大法官（博恩大法官也赞同）的意见则是，他们不能赞同布雷特掌卷大法官采取的这种通过扩张解释来总结出大原则的方法，尤其是这种方法实际上还是在否定那些与之相反的先例。科顿大法官随后给出了自己对“Langridge v.Levy案”[49]的解读，指出该案的关键在于欺诈性虚假陈述，正如“Blackmore v.Bristol and Exeter Ry Co案”[50]中科尔里奇法官指出的那样。威尔斯法官在“Collis v.Selden案”[51]的判决中也指出了“Langridge v.Levy案”[52]是基于被告的欺诈。科顿大法官继续说道：“这就间接否定了大的一般性原则的存在，前述‘Collis v.Selden案’[53]与‘Longmeid v.Holliday案’[54]中作为受害人的原告之所以败诉也正说明了先例与大原则的不一致。诚然，‘George v.Skivington案’[55]以及克利斯比男爵在该案中的论述的确可以用以证成这项一般性原则的存在，但这是建立在克利斯比男爵认为该案的过失在侵权之诉的范围内等同于欺诈，进而援引‘Langridge v.Levy案’[56]这一涉及当事人欺诈的案件作为自己判决的基础。我虽然否认掌卷大法官关于一般原则的概括，但我不否认在涉及危险货物（比如枪支）的情境中，货物提供者应对货物使用者或可预见的潜在使用者负有注意义务，保证他们不会因为提供者自己的疏忽而受到危险货物的伤害，否则提供者将承担过失侵权（negligence）的责任。”
我同意科顿大法官上述的观点。
在“Le Lievre v.Gould案”[57]中，在建工程的抵押权人基于对工程上一位负责即时更新在建工程进展的土地勘测员的信任，陆续放款给建筑商。该勘测员由于自己的疏忽导致勘测证书与工程实际情况不符，但勘测员在勘测过程中绝无欺诈。问题在于，抵押权人与勘测员之间没有合同关系。该案的结果是勘测员被认定就制作勘测证书的事务对抵押权人不负任何义务，故抵押权人不可以基于勘测员的过失就对勘测员提起诉讼。值得注意的是，伊舍大法官似乎在此案判决中对其在“Heaven v.Pender案”[58]的观点作出了一定程度的限制。因为他说：
但是，如果被告不存在欺诈，原告可以依据过失侵权来起诉吗？基于过失侵权的责任存在的前提是有过失的一方必须对受害方负有一项事先存在的义务。那么，相互无合同关系的双方会有怎样的义务存在呢？一个人如果对世界上所有的人都没有义务的话，他当然有权利以疏忽的心态来对待所有的人。“Heaven v.Pender案”[59]与本问题实际上没有关系，该案只是说明了一个人在特定情况下有可能对另一个人负有义务，哪怕他们之间没有合同关系。如果一个人离另一个人足够近，或是离某一财产足够近，那么他可能负有一项不得使对方造成人身伤害或财产损害的义务。
阿尔·史密斯大法官也在该案中说道：[60]
“Heaven v.Pender案”[61]的判决是建立在对以下原则认可的基础之上的，即如果某甲离某乙或某乙的财产足够接近，那么某甲对某乙负有应尽的注意义务以使某乙免受损失。在这个问题上，我们从“Heaven v.Pender案”[62]也不能再推导出更多的结论，即使在历史上该案一直被用以证立各种无依据的立场。
在“Earl v.Lubbock案”[63]中，原告在驾驶他雇主的货车时因为该车车轮脱落而受伤，但关于维修汽车的合同双方是原告的雇主与被告。郡法院和高等法院分庭都判定，即使被告就修车问题上的疏忽被证立，原告的诉讼也不能成立。上诉法院维持原判的理由就是：被告对原告本不负有任何义务，所以原告的过失侵权之诉不具备有效诉因。理查德·海恩·柯林斯大法官爵士在判决中指出：本案与“Winterbottom v.Wright案”[64]的判例相一致，伊舍大法官就“Heaven v.Pender案”[65]的相反观点属于附带意见而非判决理由，且他自己也在后来的“Le Lievre v.Gould案”[66]中明确限缩并解释了之前的观点。斯特林大法官也指出，原告如想胜诉，则必须遵从科顿大法官在“Heaven v.Pender案”[67]中持有的，也是被博恩大法官所赞同的立场。马修大法官进一步阐述了如下的看法：
原告律师的论点是被告厂里的工人以疏忽的心态履行了厂方与货车车主的维修合同，那么，在法律上，这就意味着任何被货车车主雇佣的人都能够诉被告过失侵权，只要他能证明他受到的人身伤害在因果关系上可以追溯到这次疏忽大意的维修。我觉得我们无法接受这样的论点，因为如果法律真是这样的话，那么我很难想象商业活动要如何正常运转。这会导致任何一个谨慎的人都不再敢生产或维修那些会被合同相对方拿来继续许可给第三方使用的产品了。
在“Bates v.Batey & Co Ld案”[68]中，原告是一位消费者，他从零售商处购买了一瓶姜汁啤酒，却被爆裂的酒瓶刮伤。经查明，作为被告的某姜汁啤酒生产商对此酒瓶的缺陷并不知情，但生产商若施以合理的注意就可以发现此缺陷。该案的结果是法院判决该生产商对消费者不负侵权责任。霍里奇法官在解释此判决时指出，这符合先前的判例，包括帕克男爵在“Longmeid v.Holliday案”[69]中的意见，科顿大法官与博恩大法官在“Heaven v.Pender案”[70]中的意见，斯特森大法官在“Earl v.Lubbock案”中[71]的意见，以及汉密尔顿大法官在“Blacker v.Lake & Elliot Ld案”[72]中的意见。霍里奇法官据此指出，他认为自己不应受到“George v.Skivington案”[73]判决的约束。
说到这里，我们可以得出这样的结论，即“George v.Skivington案”[74]的判决和“Heaven v.Pender案”[75]的附带意见都可以被废除，以免它们继续混淆法律在此问题上的立场。
在结束之前，我想再谈一个相关的案子。当然，它对本案在法律上没有约束力，因为美国法虽然和英国法同源，但经过多年的演变，二者已经分流了。不过由于它的事实与本案相似，我们可以据此了解美国同事是如何裁判此类案件的。这就是“Thomas v.Winchester案”。[76]在该案中，一位化学家因为过失使毒品流入市场并因此被判监禁，且被判对某位因服用该毒品而受害的第三方承担侵权责任。在我看来，该案的关键是他过失投放市场的物品依本身属性是危险的。换言之，如果标的物不是毒品，该案的结果可能会不同。
在“MacPherson v.Buick Motor Co案”[77]中，某汽车制造商因其生产的有缺陷汽车给在场的第三方造成了人身伤害而被判对其承担侵权责任。与上一个案件相似，该案法官也将判决立足于对有缺陷汽车的定性，即从常理上看，因为有缺陷的汽车属于危险物，故汽车制造商应承担对第三方的过失侵权责任。
所以，在我看来，上诉人的主张与先例不符。且就算不考虑先例，我们也很难通过对普通法的再解读来得出对上诉人有利的规则。
可想而知，被上诉人主张的大原则是：任何产品的生产商（也包括修理商），无论合同存在与否，都对合法使用该产品的第三人负有义务保证产品系被仔细组装。此项义务与合同无关，哪怕在整个链条中涉及一份又一份的合同，这些合同对于义务的存在也无关紧要。这项大原则也不限定于受害人很难发现或根本没有机会发现潜在缺陷的情形。在我看来，这项大原则根本就是错误地把侵权法的原则类推适用到了买卖关系中。
如果这项大原则存在，那么它的适用范围就没有理由只局限在上诉人考虑的情形中。换言之，任何人使用任何形式的产品都可以触发这种义务。毕竟，食物这类产品没有什么特殊性，即除了合同和制定法以外，食物的提供者和消费者之间不会有什么特殊的义务存在。如果按照被上诉人所主张的这项大原则，以至于真的有一项特殊义务的话，那么我们就没有理由不将这项义务也类推适用于房屋建筑关系。既开先例，何以限之？但我们知道，如果一个房子在建造时存在疏忽，且此房屋天花板掉落时正好砸伤了房屋的占用人或随便一个走进房屋的陌生人，那么根据英国法，此受害人是无法根据过失侵权起诉房屋建造人的。当然，我相信这个案件在巴比伦结果会不一样。如果这项大原则真的存在于英国法，那么为什么先前那么多受害者因为此类产品生产中的过失而受伤的案件除了“George v.Skivington案”[78]其他全输了呢？为什么先前我们的先例会确立一项明确的标准，即需要区分产品是否依其本身属性危险与否，或出售人明知其产品危险与否呢？难道我们应该认为这种区分只是无意义的徒劳吗？
再看“Mullen v.Barr & Co案”[79]，一个几乎与本案相同的案子，只是标的物所含的瑕疵从蜗牛换成了老鼠。苏格兰民事最高法院第二分庭大法官安德森勋爵在该案判决中说道：“就本案以及类似的案件而言，考虑到作为标的物的商品在苏格兰境内广泛销售，如果我们认为生产商对全社会成员都负有保证产品质量的义务，那似乎就对他们太苛刻了。如果真有这种义务，那么生产商就得时刻面对各种他们根本无法预料到，也不该回应的损害赔偿请求。”
总而言之，我赞同安德森勋爵的判决，而且，说实话，我已经被判决书中他那无可辩驳的语言说服了。所以，我认为本次上诉的请求应予驳回，请尊敬的大法官阁下们考虑。
阿特金大法官：
尊敬的大法官阁下们，本案要裁决的唯一问题是法律上的问题：即如果上诉人对事实的宣称是真实的，那么她的上诉是否具有一个有效的诉因呢？本案的具体事实我就不再赘述了。简而言之，本案的争点就是：一件饮料的生产商将产品卖给了销售商，且当时的情形决定了无论是销售商、最终购买者抑或是实际消费者都无法通过检验来发现饮料中的缺陷，那么该生产商对最终购买者或实际消费者是否负有通过施加合理的注意以保证产品不会造成人身伤害的一项义务呢？我想各位在行使司法权时还没有遇到过比这个案件更重要的案件：不仅因为本案关乎大众健康，更因为本案牵涉到我们法律体系中判断一项义务是否存在的实用标准。本案之前都是根据苏格兰法裁判的，但我们经验丰富的双方律师以及苏格兰民事最高法院博学的法官同事们都认为，就本案的法律问题而言，英格兰法与苏格兰法是一样的。我不敢说我在法律适用问题上是权威，但就我个人的研究而言，我也认为原则上苏格兰法与英格兰法在本案的核心问题上是相同的，所以我接下来的讨论都会建立在这样一个基础之上。两个地区的法律看来都是：如果原告想以过失侵权为诉因追究被告的侵权责任，那么原告必须证明被告在特定的情境下对原告负有注意义务以免原告遭受人身伤害，且被告因为违反了此项注意义务导致原告遭受了人身伤害。本案的关键点不在于此项义务是否被违反，因为假如此项义务真的存在，那么根据我们对事实的审理，则可以确认被告违反了此项义务。本案的关键点在于，在本案特定的情境下，被告是否对原告负有法律上的某项注意义务？
值得注意的是，在英国法的先例中我们很难找到一般性的标准以判定某项义务是否存在于当事人双方。法院只关注那些已经提交到庭上的具体诉讼案件，然后判定某项义务在那种特定情境中是否存在。所以，法院一直在忙于对财产领域中注意义务进行繁杂的列举，从最初的动产和不动产的区分，到后来根据所有、占有或控制对问题进一步区分，再看当事人双方是否有特定的关系，比如一方是否是生产商、销售商或是房东、消费者、承租人，抑或只是陌生人。这种方法的好处是我们可以迅速判定在某类情形下法律是否承认某项义务的存在，坏处则是我们只能判定那些先前已经被确立和区分完毕的情形。但是，从逻辑上说，那些先前被确立的情形总是基于共同的标准才被确立的。我知道，寻找一般性原则的任务已经超出了法官的职责范围，毕竟这种定义越宽泛，那些关键的东西就越容易被忽略，而那些不那么关键的东西就越容易被提及。就本案的核心问题而言，布雷特掌卷大法官在“Heaven v.Pender案”[80]中第一次做出了尝试，这个尝试我稍后还会提到。尽管从架构上看，他给出的原则显然太宽泛，但在我看来，如果对这个原则作一些限定，它完全可以成为一个很有价值的实践指南。
现在我认为，英国法一定也的确有某种一般性的关于义务在特定关系下是否存在的认识，且目前我们在书籍中看到的那些就是，但也仅仅是其例证。过失侵权责任，无论你是这样称呼还是像其他国家那样把它归为“过失”（culpa）的一种，你都是基于道德情感上的一般性立场，即侵害人应当向受害人赔偿损失。但道德上会被谴责的某种作为或不作为本身不能作为受害人申请救济的权利依据。在这种情况下，法律就起到了限定适格受害人的范围以及限定他们可以获取救济的程度的作用。如果说“你应当关爱你附近的人以免使他因为你受到伤害”成了法律规则，那么我们法律人就会问：什么是“附近的人”？这显然需要限定。你必须对你的某项作为或不作为施以合理的注意义务，并在你可预见的范围内使附近的人免受伤害。那么在法律上，到底谁才是我“附近的人”？这个问题的答案也许是：那些会被我的行为近距离以及直接影响，以至于我在为一定行为或不为一定行为时必须把他们考虑在内的那些人。在我看来，这就是当年布雷特掌卷大法官在“Heaven v.Pender案”[81]中提出的原理（也是后来被伊舍大法官确立的原理）。不过，伊舍大法官以及阿尔·史密斯大法官在“Le Lievre v.Gould案”[82]中对此原理作出了限制，那就是加入了“接近”（proximity）的观念。在该案中，伊舍大法官说道：“‘Heaven v.Pender案’确立了这样的原则，即在特定情形下一人可能对与其无合同关系的另一人负有义务。如果某甲离某乙很近，或离某乙的财产很近，这项义务就会落在他头上，使他不得做那些可能对某乙的人身造成伤害或财产造成损害的事情。”所以，阿尔·史密斯大法官说道：“‘Heaven v.Pender案’[83]的判决基于如下原则，即若一个人或他的财产与另一个人或他的财产足够接近，那么一项注意义务就会被触发，如果此义务人没有施以应有的注意，那么他就应当对该受害人承担损害赔偿责任。”我认为这番话充分阐释了如下真理，即接近不应当只限于物理上的接近，而应当适用于人与人之间那些已经足够接近和直接的关系，即这种接近已经到了义务人明确知晓如果他不履行注意义务，那么他的过失行为就足以直接影响到对方的程度。这也是伊舍大法官在解释“Heaven v.Pender案”[84]并把此原理适用于货物买卖情境时加上“接近”这一限制的真意：
这（即他刚刚建构的规则）包括买卖货物的情形，即这些货物是提供给特定的一个人或一群人，或一个群体中的某些人，且在这种情况下如果货物的提供者明知此货物将会被消费者一次性使用，且该消费者没有合理的机会发现货物中潜在的缺陷，且此货物的属性决定了只要提供者没有就货物的品质或提供方式施以合理的注意义务和技术义务就有可能对消费者造成人身伤害或财产损害的情形。这不包括另外两种情形，即实际消费者有机会在使用前就发现货物中潜在的缺陷，或此货物的属性决定了即使提供者没有就货物的品质或提供方式施以合理的注意义务和技术义务，它也不太可能对消费者造成人身伤害或财产损害的情形。
我尤其注意到伊舍大法官强调了货物必须是“立刻被使用”以及“在合理的发现机会到来之前就被一次性使用”。这显然就排除了那些根据货物本身的属性决定了货物的品质会因为时间的推移而改变的情形。这也提醒我们注意此标准与“接近”的关系：因为有些“接近”可能会很遥远，以至于实际使用者在检验时可能已经有别的因素介入货物了。有了“接近关系”的限制，正如“Le Lievre v.Gould案”[85]解释的那样，我认为，伊舍大法官正确表达了英国法在本问题上的立场。反之，如果没有这项限制，那么就如“Heaven v.Pender案”[86]中大多数法官反映的那样，这个原则就失之过宽了。当然，以后肯定会发生一些案件让我们难以判断个案中当事人双方的关系是否算作足够接近从而触发这项义务，但就目前我们能看到的案件而言，我不认为这里面有什么难处。生产商把一份食物放入容器中，且他知道这容器会被最终消费者打开，且整个过程中的销售者不可能有机会检验，最终消费者也不太可能事前检查，且在装瓶的过程中，生产商因为自己的疏忽导致毒物混入了此产品。如果英格兰和苏格兰的法律都认为在这种情况下中毒的消费者不能对疏忽的生产商追究侵权责任的话，我就必须要说，法律在这个问题上是有严重问题的，也是违背基本原则的。虽然我在上议院的职责是遵循先例，但我还是会在本问题上踌躇不定。而且，我必须提醒各位，在我们现行法律的框架内，中毒的消费者不仅不能从生产商处获得任何救济，他也很可能无法从整个链条上的其他人处获得救济，至少他根本不知道链条上的任何一人存在疏忽。另外，除非该消费者同时也是买受人，否则合同中的质量瑕疵担保责任也不能触发。其实，除了食品和饮料，还有其他货物以其属性是供消费者立刻使用的，比如清洁用品，那么此类侵权责任也应该存在。下面诸案支持的原理不仅没有否定那些因为饮用了有毒啤酒或食用了巧克力的消费者对有过失的生产商寻求救济的权利，而且也支持了那些因使用无害专卖药、软膏、肥皂、洗衣液、洗衣粉而受害的消费者。我此处的论述被限定在了家用产品，这意味着几乎任何人（包括生产商在内），都明知此类产品最终肯定会被某个家庭的成员、仆人或是在某些情况下被客人使用。我不认为从我国的法理能得出这样的结论，即此原则离文明社会的需求以及对社会成员的要求还很遥远，以至于即使社会上发生了明显的不法行为，我们的法律也不能赋予此项救济。
只要仔细考察一下我们就可以发现，关于本问题的先例没有一个明确否认了此项侵权责任的存在。还有很多案子是因为与本问题的关系实在太远才认为此项义务不存在。在下面我们会提及的案件中，还有不少已经超越案件主争点的附带意见，给法院的审判制造了困难。在此我敢断言，在侵权法领域，我们法官看上去是在适用那些已存在的一般性原则，但别忘了这些原则也是由我们法官一手建构的。这意味着，我们需要时刻警惕使用那些不必要的大概念，以免一些重要因素在笼统描述中被抛弃，甚至连英国法的内在适应性也会被削减。基于这个原因，我们不仅要考虑那些可作为法源的判决本身，还要适当考虑那些法官的附带意见。
我认为，许多先例在生产商是否对消费者负有义务的问题上持有非常谨慎的立场。最直接的一例当属“George v.Skivington案”[87]。在该案中，被告宣称自己卖的是自己生产的洗发水，原告约瑟夫·乔治买了一瓶打算给自己的妻子（亦即该案另一原告艾玛·乔治）使用。被告经查明早已知晓自己在准备和销售过程中均存在疏忽导致洗发水已经不适宜使用。但该案原告还是因为使用洗发水而受伤了。凯利首席法官认为该案不涉及合同的质量瑕疵担保条款，而是涉及基于被告在生产过程中存在疏忽亦未尽技术义务的准侵害诉讼。他说道：“毫无疑问，确实存在一项指向买受人的义务，而且此义务也应延伸至出售人明知的该商品的实际使用人。”皮格特男爵与克利斯比男爵也持此观点。我认为，科顿大法官在“Heaven v.Pender案”[88]中曲解了克利斯比男爵的意思，尽管他也参照了克利斯比男爵在“Langridge v.Levy案”[89]中的分析。在我看来，克利斯比男爵在“Langridge v.Levy案”[90]中提出的禁止欺诈的义务就等于施以合理注意的义务。值得注意的是，克利斯比男爵在财税法院任“Francis v.Cockrell案”[91]的法官时自己也引用了“George v.Skivington案”[92]，并将义务的内容理解为施以合理注意的义务。7月2日，即介于“Heaven v.Pender案”[93]的辩论日与判决日之间，布雷特掌卷大法官在“Cunnington v.Great Northern Ry Co案”[94]中也支持了这种义务的存在，虽然在该案中法院判定被告未违反此义务，以至于此案关于义务是否存在的判断不能算作先例。“Hawkins v.Smith案”[95]也承认了此义务的存在。该案中，作为原告的受雇于码头公司的一位码头工人被有缺陷的麻袋砸伤，此麻袋系被告的票据联署人租借而来以供码头公司卸载被告货船上的货物至码头上。高等法院分庭的戴法官与劳伦斯法官均认为被告应承担过失侵权责任。与之类似，在“Elliott v.Hall案”[96]中，作为被告的煤矿所有权人委托该案原告的雇主，即一家煤矿经销商通过从货车公司租赁来的卡车运输煤。该案原告在卸煤时因为卡车的缺陷而受伤。高等法院分庭的格罗夫法官与阿尔·史密斯法官认为原告有权利基于被告未尽到发现卡车缺陷的注意义务来追究被告的责任。不过需要注意的是，这两个案件的被告均没有占有和控制作为标的物的有缺陷货物，在后一个案子中，有缺陷的货物甚至都不是被告的财产。一些人会认为这两个案子中被告的责任基础是被告对原告发出的使用动产的邀请，但我不这么认为。我认为正确的基础是被告对原告将会使用此动产的知情。至于邀请，这只是个拟制，一个用以侧面说明货物提供者和货物使用者之间存在直接关系以触发注意义务的拟制罢了。在上议院最近判决的“Oliver v.Saddler & Co案”[97]中，一个码头劳务公司被请去卸载装满一袋袋玉米的大型货物，具体方法是由船员先通过缆绳将货物运上货船的甲板，再由码头工用相同的装置将货物从甲板运至码头。码头工基于对船员的信任，相信缆绳质量无虞，于是就没有检查缆绳。在这种情况下，上议院推翻了苏格兰民事最高法院第一分庭的判决，并认为码头劳务公司对码头工负有注意缆绳是否适宜使用的义务，亦即支持了苏格兰民事最高法院第一分庭常任法官莫里森勋爵的意见，支持原告的诉讼请求。在该案中，“邀请”这一事实并没有成为上议院判决中明确表述的标尺，相反，我的标尺倒是被采纳了：该案是基于这样的事实，即存在直接关系，尤其是鉴于当时受伤的码头工没有机会检查缆绳的质量，导致这项注意义务的触发。
我不应该忽略“Grote v.Chester and Holyhead Ry案”[98]，一个准侵害诉讼案件。该案中，被告在迪河修建了一座铁路桥，并许可什鲁斯伯里和切斯特火车站在该桥上经营客运业务。但由于被告修建时存在疏忽，导致上述火车站的一名乘客因为桥的塌陷而受伤。在该案审理过程中，沃恩·威廉姆斯法官向陪审团指示道，如果被告果真未尽到合理的注意义务和技术义务，那么原告将有权向被告索赔。不过检察总长约翰·杰维斯爵士认为法官就这项责任的绝对存在与否在误导陪审团，因此主张重新审理。财税法院兼听了主审法官的意见后，驳回了重审的请求。凯利首席法官在“Francis v.Cockrell案”[99]中解读本案，认为原告的胜诉是基于一项默示合同，即每个人都有权合法地使用桥梁，桥梁则必须达到作为桥梁应有的功能。但我认为如果阅读该案判决，我们发现原告声称的诉讼理由和最终的判决文书均没有提及这种默示合同的存在。诚然，被告是桥梁的所有权人，也是占有人。当年，所有权人对被邀请人以及被许可人的责任还无法可依。总的来说这个案子很有趣，因为在当时那种基于过失的间接侵害之诉下，法院的确认为被告负有保证桥梁安全的合理注意义务。
下面就让我们认真审视一下那些被当事人提出的，认为在此类情形下被告对消费者不负注意义务的先例吧。
首先是“Dixon v.Bell案”[100]。在该案中，被告将一支已装填弹药的枪放在大堂，然后迎合了他的仆人，一位十三四岁的黑白混血儿的请求，把枪给了她。这个女孩拿了枪后就瞄准了原告的小儿子，开火伤了他。原告认为被告不该轻信这么年幼的仆人，于是基于被告的过失提起诉讼。主审法官艾伦伯勒勋爵支持了原告的诉讼请求。检察总长威廉·加勒爵士提起的要求重审的主张随后被驳回。艾伦伯勒法官与贝利法官均认为，作为枪支的持有人，被告负有保证枪支无害的责任。
然后是“Langridge v.Levy案”[101]。在该案中，被告基于欺诈声称作为该案标的物的枪支是完好无害的，并把该枪卖给了原告的父亲，供父子诸人使用。其中一名儿子基于对质量瑕疵担保的信任使用了该枪，并被爆裂的枪伤到了。最终被告被认定无罪，质量瑕疵担保也被否认了。该案的报告不是很令人满意，因为除了该枪是诺克的高级货的报告之外，就没有对质量瑕疵担保的任何报告了。法官把枪支是否安全这一事实，以及被告是否明知枪支是否安全这一事实的判定任务交给了陪审团。陪审团最终给出了对原告有利的事实认定。原告认为，无论被告负有合同义务还是其他义务，只要原告因为被告违反此义务而受伤，原告就可以得到赔偿。这就意味着这项义务的相对方不一定要是原告，原告甚至可以在被告违反对第三人义务的情况下就获取赔偿。这种观点被法院驳回，但法院还是声明了如果被告对第三人作出了虚假陈述，并含有让原告使用该物的意图，那么哪怕原被告之间没有直接信息交流，原告也可以获取赔偿。对此可参见帕克男爵的分析[102]。财税法院也持有此种意见。当然，该案判决不能从广义上讨论该不该支持。毕竟该案的基础是被告的欺诈，这就决定了该案不能在实质上左右本案的核心问题。“Winterbottom v.Wright案”[103]是一个“法律抗辩案件”（demurrer）。原告承认被告的答辩在事实上的真实性，但对于其中两项答辩在法律上提出了质疑。法院以其当时的职权审查了全案，并认为原告没有有效诉因，被告胜诉。（对此可参见Sutton's Personal Actions at Common Law第113页。）法律抗辩程序的优越性是可以让我们迅速抓住法律要点裁决个案。该案被告经邮政总局局长的同意，提供邮递车以供赫特福德到霍利希德的邮政使用，因此也负有保证邮件完好的义务。又有阿特金森等人，在知晓被告的合同的情况下承包了赫特福德到霍利希德的邮政业务。随后，原告自荐于阿特金森，负责驾驶邮递车。由于被告的疏忽，导致原告驾驶的邮递车存在严重的隐患。后原告果然因为一次翻车受伤。乍一看，该案被告的过失只是违约而已——换言之，不存在合同义务以外的其他义务，毕竟被告是否明知该车的隐患尚不得而知。故被告的抗辩必然是：既然被告只有合同责任，那么就只能被合同的相对方追责。从奥尔德森男爵与罗尔夫男爵的判决书中可以看出，财税法院支持了被告的主张。阿宾格大法官的附带意见则太过宽泛，因为他只说了过失侵权之诉应被限定在违反对公义务的情形。该案的判决显然是正确的。毕竟从合同中得不出被告对原告的权利，且被告向邮政总局保证的其提供的邮递车得到检修的条款也与邮政业务承包人的雇员没有直接关系，故我们推导不出被告对原告负有注意义务的结论。我们现在再看“Longmeid v.Holliday案”[104]，一个对后世同类案件的裁判影响很大的案件。该案原告弗雷德里克·龙梅从作为被告的一家生产和销售“假日灯具”的公司买了一盏灯以供原告夫妻开的小店使用。为了说服原告购买此灯，被告假称自己的灯无质量问题，并作了虚伪的瑕疵担保。后来，原告妻子在使用此灯时果然因为灯泡爆炸而受伤。可以想象，原告律师肯定读过“Langridge v.Levy案”[105]。该案陪审团在事实层面基本上倾向于原告，除了无法判定被告是否明知灯泡的缺陷。因此，马丁男爵的首次裁决偏向原告，但保留了被告申请再次裁决的机会。原告律师本想将此案移出合同范畴，而依据被告的欺诈追究责任，但帕克男爵否定了这种尝试，毕竟被告的欺诈尚不能被证立。原告弗雷德里克最终通过追究被告合同质量瑕疵担保条款的违约责任拿到了赔款，这意味着该案不是过失侵权案。不过，帕克男爵还是讨论了原告不是合同当事人时是否可以向被告获取赔偿的问题。他在列举了外科医生、承运人，以及一家违约并制造了“不可量物侵入”（nuisance）的公司的案例后，又提及了一人给另一人运送危险品比如装弹枪支的情形，并且引用了“Dixon v.Bell案”[106]，注意该案中我们很难辨明到底哪点与合同有关。帕克男爵随后说道：
但我们如果认为日常生活中发生关系的两个人之间都存在这样的注意义务的话，就太过了。比如有个机器，比如马车，依其属性它本身并无危险，只要施以一般的注意此危险就可被察知，且提供方并不知道。那么如果说提供者，不管他是不是生产商，只要将此机器借给或给予使用者，就要对因使用该机器而受伤的使用者承担责任的话就太过了。
值得我们注意的是，帕克男爵在说这番话时有多谨慎。他用了本身无危险，且提供者也不知危险的机器，比如马车。但又说“施以一般的注意就能发现”，又不说明此处是“谁”能发现。这就有可能是此机器被“借出或给出”的对象，即使用者。注意，此处帕克男爵并不是说“依合同应受领交付的买受人”。另外，生产商第一次被他提及：“不管他是不是生产商。”我相信帕克男爵肯定不是在谈那类“糊涂虫”疏忽地把毒物混在了面包里导致买家全家中毒的情形。在我看来，他谈的肯定是某人能否从对方因违背其承诺给合同相对方的注意义务而获得救济的情形。他也没有谈到生产商在生产商品时存在过失并在那种状态下销售商品给消费者并发生直接影响或间接影响的情形。他只是说了“借出或给出”的情形，并讨论在这种情形下是否存在注意义务。这条先例锁链的下一环节是“George v.Skivington案”[107]和“Heaven v.Pender案”[108]，这两个案件我之前都提过了。下一个是“Earl v.Lubbock案”[109]。在该案中，原告在郡法院基于被告过失致原告遭受人身伤害起诉。原告是一家拥有货车的公司的雇员，被告是一名木轮修理工，负责保证原告雇主的货车车轮状态完好。原告诉称被告自己的雇工因为疏忽而没有发现货车车轮的隐患，也没有认真修理。博学的郡法院法官认为被告对原告不负任何义务。高等法院分庭法官阿尔弗斯通勋爵以及威尔斯法官和肯尼迪法官均判决维持原判。上诉法院也如此判决。掌卷大法官理查德·海恩·柯林斯爵士在该案中指出，该案依据的是“Winterbottom v.Wright案”[110]。换言之，他认为义务只可能从合同中产生，因为在“Winterbottom v.Wright案”[111]中，正如之前指出的那样，被告在合同以外的疏忽原告既未诉称也未证立。诚然，他也赞同了阿宾格大法官的附带意见，但显然该附带意见是有语境限制的，即如阿宾格大法官所言，只限于从合同责任转为侵权责任的情形。斯特林大法官正确地指出本案原告如想胜诉就必须正面面对“Heaven v.Pender案”[112]中多数法官的意见，即只有那些明知自家产品有缺陷且依其属性为危险品，又不适时告知使用者此事实的人，才对使用者的人身伤害负责。我想在此断言，斯特林大法官错误地把本问题的判断标准之一当成了唯一的标准。
在我看来，马修大法官才是把问题谈到点子上的那个人。[113]他说，原告的论据是被告的雇工在履行与货车车主之间的合同时存在疏忽，进而任何被货车车主雇佣的人都对被告拥有有效诉因。他指出：“我觉得我们无法接受这样的论点，因为如果法律真是这样的话，那么我很难想象商业活动还怎样正常运转。”我完全同意他的说法。我认为，该案原告未能展示被告基于什么原因对其负有义务是可以理解的，毕竟该案与本案在事实层面有重大区别。相较之下，“Blacker v.Lake & Elliot Ld案”[114]在事实层面倒更与本案类似。我反复阅读了该案判决，发现自己很难理解该案判决的法律基础何在，当然，这不代表我不尊重二位主审法官汉密尔顿法官和勒什法官的博学。该案原告被喷灯烧伤，该喷灯系原告从一位店主处购得，店主则从生产商处购得，该生产商即为该案被告。在事故发生之前，原告已经用了该喷灯长达12个月。该案初审是由现已过世的霍兰德·罗伯茨爵士在郡法院负责。这位博学的法官向陪审团指示道，只要被告被证明将这只足以使谨慎使用者受伤的喷灯放入市场，且该喷灯本身的属性是只要正常拼装就不会有这种风险的话，那么原告就将胜诉。经查明，陪审团发现该喷灯的缺陷在于蒸发器与储液罐之间的接口没有被妥当处理，被告虽主观上对此危险并不知情，但这种危险属于一个正常的从业者就应该知道的危险。汉密尔顿法官似乎认为这种事实认定说明没有证据证明被告存在疏忽。勒什法官也暗示了同样的意见。如果是这样，此案判决无疑就成了一堆重要的附带意见而已了。汉密尔顿法官指出[115]，本案的判决是基于“Winterbottom v.Wright案”[116]以及“Earl v.Lubbock案”[117]。这两个案件确立了这样的原则，即如果被告违反了与A的合同，未能尽注意义务或技术义务生产或维修某产品，导致B因此受伤，此违约本身不能给B任何诉因来追究A的责任。他据此推论，如果被告根本没有任何合同以及违约行为，那么B就更不可能找到有效诉因了。虽然我尊敬汉密尔顿法官，但我不得不指出，他此处的分析已经背离了原告所援引的那些先例所涉及的核心问题。如果该案的核心问题是合同义务，那么我们可以无视合同外是否存在义务。显然，我们不能用涉及合同的案例来判断合同之外是否存在其他义务。再者，汉密尔顿法官也不应该混淆生产中的注意义务、技术义务和维修中的注意义务、技术义务。涉及物品生产的先例是“Longmeid v.Holliday案”[118]，在该案中，被告的疏忽并没有被原告控诉。汉密尔顿法官认为“George v.Skivington案”[119]是对该案有约束力的先例，前提是该案必须是正确的判例。他指出，“George v.Skivington案”其实不是正确的先例，因为它违背了更早的案例，即“Winterbottom v.Wright案”[120]。我很难理解他在审理时为什么会想到这两个案子，因为在“George v.Skivington案”[121]中生产商的义务完全独立于合同，至于“Winterbottom v.Wright案”[122]则是一个法律抗辩的案件，其中系争之义务完全是基于合同中的维修义务，且被告的疏忽并未被提及。勒什法官总结认为只有在三类情况下原告才可以独立于合同获取因其使用缺陷动产而受人身伤害的赔偿：第一类是涉及欺诈；第二类是标的物依其属性本身就是危险的或有毒的，此时提供者的义务只是给予警示；第三类是对公共的不可量物侵入（public nuisance）。他没有将以“Elliott v.Hall案”[123]（有缺陷的运煤马车案）为首的那一类案件纳入他的分类中。他认为那些案件属于完全不同的另一类，即“被告因为控制土地或者管理土地上的危险物而产生义务”。我已经说过，这种区分很不合理，因为在“Elliott v.Hall案”[124]以及“Hawkins v.Smith案”[125]（有缺陷的麻袋案）中，被告并未控制那片土地，事故也不是发生在被告的土地上。所以，我虽然尊敬二位法官，但我不得不说他们错误地用狭小的分类限制了法律的适用，也没有对过失侵权一般性原则（即侵权人对那些立即受到未尽注意义务的侵权行为伤害应承担的责任）给予足够的重视。我最后要提及的案子是“Bates v.Batey & Co Ld案”[126]。在该案中，姜汁啤酒的生产商被原告起诉，原告诉称自己从某店家处买到这瓶姜汁啤酒，后被爆裂的酒瓶创伤，此酒的货源则来自该生产商。生产商辩称此酒酒瓶系从另一酒瓶制造商处购得，但陪审团发现生产商在购得酒瓶时并未施以合理的注意义务检查酒瓶是否存在缺陷。霍里奇法官认为，姜汁啤酒依其属性本身并不危险，但有缺陷的酒瓶却已经构成危险物。但是，由于被告对此缺陷并不知情，那么哪怕被告通过施加合理注意就可以发现缺陷，被告也不应承担责任。该案与本案的区别在于给该案原告造成伤害的酒瓶并不是姜汁啤酒生产者制造的。然而，基于陪审团对事实的认定，即被告在验收酒瓶时欠缺合理的注意，我认为法院本该有的结论应是：由于生产商肯定会考虑到这瓶酒随后会立即卖到消费者手中，那么生产商就对消费者负有保证消费者不受酒瓶爆裂的伤害，就像生产商应对消费者负有保证其不受内在伤害（比如毒药或其他毒物）那样。我认为，花费大篇幅去讨论那些涉及有危险的产品（或狭义上那些依其属性本身就属于危险物的物）的案例中注意义务是否存在是没有必要的。这种区分如果被用以划定逻辑上某权利是否存在的话，那就是一种不自然的区分。在这点上我同意斯克鲁顿大法官在“Hodge & Sons v.Anglo-American Oil Co案”中说的话。[127]该案裁判最终的焦点是事实问题。他说：
就我个人而言，我不理解那些依其本身属性就危险的物和那些作为一类物并不危险但因为疏忽组装导致危险存在于其中的特定物之间到底有什么区别。后者，如果真有的话，其实比前者更危险。这就好比披着羊皮的狼和真狼之间的关系。
的确，物的属性决定了应施以注意的程度。处理某物的人其实大可将那些因标的物不危险而使关系似乎不那么近的人放在他的注意义务范围内加以考虑。如此，注意义务的程度上升了，注意义务施加的对象也增加了。但无论如何，这些都阐释了一般性的原则。在“Dominion Natural Gas CoLd v.Collins and Perkins案”[128]中，上诉人在一家铁路公司的房屋里安装天然气管道并供气。上诉人在安装调节器以控制气压的时候，他们的员工因为疏忽把本该朝向室外的排气口对准了室内，导致了房屋的爆炸，并导致一些铁路员工，即本案原告受伤。被告（即上诉人）在一审时被认定应承担侵权责任。但尼丁大法官在宣读上议院司法委员会的判决书（包括他本人以及麦克纳顿大法官，柯林斯大法官和亚瑟·威尔逊爵士的判决意见）时，在交代了原被告之间不存在合同关系之后，继续说道：
在一个人操作、拼接或安装一台机器的情况下，这种关系也足以触发义务。此义务的内容会根据所涉及的标的物的不同而不同。陆续有判例确立，如果某物依其属性本身就有危险，例如装弹枪支、毒药、炸药，以及性质相同的类似物，若有其他人将必然进入接近它们时，那些发送或安装这些危险物的人就负有一项特别的注意义务。
这番话准确地总结了本问题的立场。此义务的确可以独立于合同存在。至于此义务是否真的存在，那就取决于涉案标的物的性质。显然，在刚才提及的情形下确实存在此种注意义务。这种认识问题的方法与那种通过创设一种具体的子类以承载义务的方法截然不同。我想再补充一句，虽然这可能对义务的存在没什么影响，那就是安装天然气管道的性质与其说类似于买卖装弹枪支，不如说类似于制造枪支。这两个行为本身都是无害的，只有枪支装弹以后，以及管道通气以后，危险才会到来。至于货运关系的当事人对货物存在缺陷的知晓或应当知晓从而触发义务的问题，我认为没必要考虑。因为就发货人对货运人的直接义务而言，我们已经有默示担保条款这条路径来解决了[129]。发货人对合同以外的人的义务（比如对货运人的雇员的义务），我们也可以用同样的方法解决[130]。从这些案子中我们可以类推得知本案的立场也可以适用于它们。我还要将我之前在上议院审过的两个案子与本案区分一下。第一个是“Caledonian Ry Co v.Mulhollandor Warwick案”[131]。在该案中，作为上诉人的铁路公司因其提供的运煤车的刹车失灵导致驾驶工受伤，但受伤时该车已经被第二家铁路公司承包用以运输他们的货物，最终第一家铁路公司被认定不承担侵权责任。法院认为，在第一家铁路公司的合同到期后，他们就不对工人负有查验运煤车的刹车装置是否完好的义务了，因为第二家公司有充足的时间去检验。总之，第一家铁路公司与受伤的驾驶工之间的关系不够接近。在第二个案子中（“Cavalier v.Pope案”[132]），某未装修房屋的承租人的妻子起诉房东，诉称房东因为不修房屋导致自己受伤，且房东与自己丈夫有合同，承诺修缮房屋。法院认为，妻子不是合同的当事方，且出租未装修房屋的出租人对承租人本就不负有这方面的义务，因此，原告不能依据过失侵权起诉被告。
在最近发生的案件中（“Bottomley v.Bannister案”[133]），有一件根据《坎贝尔勋爵法》起诉的案子。原告已故的父亲从被告手里租了一套房子，被告在屋子里安装了一台燃气热水器，且此热水器按照设计原理本不需要排气管。不幸的是，原告父母都因为从此设施中喷射出的火焰丧命。本案的基础本来是该管道属于不动产，且被告不知道这个危险。但案件讨论过程中又将此管道推测为动产。格里尔大法官认为很难协调这些先例，所以很难确定此管道的性质。另外，对上诉法院有约束力的先例也从未确认过这样的立场，即仅因为不知情被告未能施以合理注意发现本能发现的危险就判定作为卖家的被告对无合同关系的实际使用者（原告）承担责任。如果说这种危险是因为原告自己的疏忽，那么用我提出的接近关系理论解读，我相信一定可以弥补该案在法律适用上的不足。
英国法官经常喜欢将自己适用的普通法基本原则拿来检测美国法院的同事们发展的原理。在那个国家，我发现他们的法律在这方面已经确立了我之前所说的规则。在苏格兰发生姜汁啤酒中出现老鼠的案件之前，相同的案件早已在美国发生过了。区别就是美国法当时就判定生产商应承担侵权责任。由于本判决书篇幅所限，在此我就援引卡多佐法官（Cardozo J）在纽约上诉法院审理“Mac Pherson v.BuickMotor Co案”[134]时说的一段话，在那段话中，他说出了我想说的原则，也审视了美国的先例（不仅包括他自己判决过的案例）。至于在英格兰如果发生类似的案件，卡多佐法官说的原则是否适用，那我们还得等到案件发生之后再行考虑。如果现在就解释的话，我想可能是因为汽车买受人在交易的过程中已经获得了检测汽车的机会，这就阻却了买受人与生产商之间的“接近关系”以至于无法触发二者之间的义务。但不管怎么说，如果把美国的这种判决思路带入英国，我们现在处理的这个案子也会得出有利于原告的结果。
尊敬的大法官阁下们，如果你们接受我的观点，那么本案的上诉就构成了有效的诉因。进而可以得出这样的结论：在苏格兰和英格兰法以及类似的法律体系中，产品的制造商如果根据出售商品的形式表明此产品会流至最终消费者，且最终消费者没有合理的可能性中途检测出产品的缺陷，且制造商知道消费者会因为自己在准备和组装产品的过程中未尽合理的注意义务而遭受人身伤害或财产损害，那么制造商就对消费者负有施以此合理注意的义务。
关于这个主张，我敢断言苏格兰和英格兰的每一个非法律人在看到时都不会产生片刻的质疑。和我们做出的其他尝试一样，这里我们又一次在冒险地用一般性原则的方法来让我们的法律变得更清晰，以便使法律与合理的常识接轨。所以，我认为此次上诉应该予以支持。
汤姆林大法官：
尊敬的法官阁下们，我有幸考虑了我尊敬又博学的法官朋友巴克马斯特大法官的观点（也正是我刚才宣读的那些）。我认为，无论从论证还是结论方面，我要说的大部分内容已经被涵盖了。因此我接下来只说一些补充观点。
首先，上诉人能赢得上诉的法律前提是：货物的生产商或修理商对任何可能合法使用该物的人都负有在生产或维修该物时应施以适当注意的义务。上诉人无法绕开这一点，因为在我看来饮料和其他货物没有什么本质区别。另外，将饮料封装的事实本身和义务的发生没有直接关系，它充其量只能更好地证明有疏忽的一方是生产商而已。
其次，我想说“Winterbottom v.W right案”[135]和本案上诉人的主张是直接冲突的。
如果我们阅读该案就可以发现以下几个要点：第一，被告的疏忽在该案中确实被原告提及，且成了原告诉讼的基础。第二，上面我说的那段关于生产商负有义务的句子就是原告的诉讼依据。
在事实层面，被告“确实因为自己不适当的、疏忽的行为”导致事故的发生。
原告律师说：“事实说明，此次事故是由于被告的疏忽和未尽注意义务而发生的。”
接受这种观点的结果是值得警惕的。正如被告律所指出：“比如，任何一个在凡尔赛火车站事故中受伤的人就都可以向制造有缺陷轮胎的生产商追究责任了。”
该案的诉讼蕴含了一个在形式上隐晦的侵权之诉。正如阿宾格大法官在判决书结尾中说的那样：“通过支持此诉讼，我们就该想着如何应付这种不公平了，即只有被告对他的雇主做了所有的事，然后完成了合同附带的所有项目，我们才可以让他们从合同中解脱出来，从而让被告可以成为侵权之诉的对象。”
我对尊敬且博学的巴克马斯特大法官的判词所作的补充，也是针对上诉人援引的先例以及附带意见，以及其他被收录的案例的回应是：如果上诉人的主张被接受，那么我无法解释为什么那些设计危险物的先例可以被归为本原则的“例外”。在我看来，这些或是直接或是间接反映本案问题的先例，足以否定上诉人主张的这种原则在英国普通法中的存在。所以我认为，我们上议院没有任何合法理由和依据去演绎出这种原则。
汤姆林大法官：
尊敬的大法官阁下们，本案中，上诉人因为饮用了含有蜗牛的姜汁啤酒生病故而向被上诉人索取赔偿。此啤酒由被上诉人生产，上诉人喝了一部分，是在伯思利市的一家咖啡店由上诉人的朋友为她买的。
本案基于过失侵权，在上诉人所称事实均为真的情况下，此次上诉唯一的问题就是上诉人是否足以在法律上开启新裁决。苏格兰民事最高法院常任法官认为可以支持上诉人的请求，但在被上诉人提出反对意见后，民事最高法院第二分庭撤回了常任法官的意见，并驳回了上诉人的诉讼请求。这也与他们最近的另一个判决，即“Mullen v.Barr & Co and M'Gowan v.Barr & Co案”[136]相一致。
本案的酒瓶被金属盖封上，酒瓶瓶身是由不透明材质的玻璃制造。这意味着在酒瓶被打开饮用之前，浸泡于里面的东西无法从外部用肉眼检测，更不用说被消费者提前取出了。另外，瓶身贴有被上诉人商号和地址的标志，显示了这就是生产商。她（上诉人）说当时卖这瓶酒的店员打开了这瓶酒，倒了一部分到玻璃杯里，里面还有一些冰激凌。她就喝了这些。然后她的朋友拿起酒瓶往自己的杯子里倒出剩下的酒，这才发现有一个已解体的蜗牛随着啤酒被冲出来，让他们三人都大吃一惊。
上诉人主张被上诉人以下四项义务：第一，姜汁啤酒是由被上诉人或其雇员生产，并作为一种饮料向包括上诉人在内的公众销售，据此上诉人有义务施以最大程度的注意以防止蜗牛混进酒瓶里，从而导致姜汁啤酒变成对人体有害的危险物。第二，被上诉人有义务在工作流程中设置一套系统，以保证蜗牛不被混进封口酒瓶中，尤其是不能在洗瓶时使瓶子处于蜗牛容易进入的环境。第三，被上诉人有义务提供一套有效的检验系统以保证蜗牛不能混进酒瓶。第四，被上诉人有义务提供较为透明的瓶子以便上述检测的顺利进行。
在我看来，毫无疑问英格兰法和苏格兰法在求偿方需要证明她和被告有某种义务关系的问题上是一致的，这是被告有义务施以应有以及合理的义务保障求偿方的安全的前提。至于原被告双方是否需要有直接的合同存在，倒是不必要的，因为本案的诉因并非基于合同，而是基于过失侵权。但原告在此诉讼中至少要证明被告对她负有义务，因为一个不负注意义务的人是不可能被判过失侵权的。参见“金妮尔大法官在Kemp & Dougall v.Darngavil Coal Co案”[137]的判决，另参见最高法院院长但尼丁大法官和金尼尔大法官在“Clelland v.Robb案”[138]中的判决。这两个案子处理的就是原告证明了相关事实，那么这个事实本身是否涉及合同关系的存在。
本案中，我们处理的不是那些依其属性本身就危险的物的情形，我们处理的也不是被告明知该物是危险的情形，因为在以上两种情形中，被告有对使用或销售此类物的人给予警示的特殊义务。本案是发生在生产商和消费者之间的案子，且双方无合同关系，生产商不知货物有危险。另外，除非消费者可以找出生产商负有的特殊义务，不然苏格兰法和英格兰法都不可能认为生产商对消费者负有注意义务。如此，消费者就只能向处于中间环节的销售商索赔。我注意到美国法院，正如麦克米兰大法官提到的那样，会持有一种更倾向于消费者的立场。
本案的关系可以被这样表述：被上诉人在将商品投放进市场的过程中，故意采取了一种杜绝中间商检测商品质量的方式，导致被上诉人和消费者的关系变得非常接近，进而导致消费者必须依赖被上诉人的谨慎以保证商品无害。如果这种表述是合理的，那么当消费者证明其拿到商品且因为商品中的有害物质遭受人身伤害，且此伤害是由于被上诉人在装瓶时未尽注意义务导致的，那么消费者就可以向被上诉人索赔。
在我看来，这种义务的存在是与英格兰法和苏格兰法的一般原则相一致的。英国法的先例已经告诉我们对人与人的关系进行最终的分类，包括这些关系中存在的那些非基于合同的义务，以及每个关系背后的使义务存在的情形，都是多么的不现实。本案和之前的案例在核心事实上都不一样，即，本案中生产商是因为自己的行为导致自己与受害消费者的关系变得非常接近。我很荣幸能够考虑我尊敬且博学的同事——阿特金大法官——刚才读的判决理由，而且我非常赞同这些理由，以至于我已经没有什么可以补充的了。
与本案比较近似的一个有趣的案件是“Gordon v.M'Hardy案”[139]。在该案中，原告对杂货商发起损害赔偿诉讼。原告的儿子因为在被告的店中买了罐装三文鱼而食物中毒。原告诉称，那罐三文鱼的罐头有缺口，但原告并没有证明这是被告切的，并导致空气吹入罐头，或是做了别的什么事情导致毒物产生。该案原告最终败诉。克拉克大法官评论道：“我看不出被告为什么应该检测三文鱼罐头，因为他说他在买卖罐头的全过程中根本没有改变罐头的状态。显然在原告儿子食用之前，被告也不可能打开这个罐头。”在该案中，生产商的标签没有在罐头上出现，导致我们最终都不知道这个罐头的生产商是谁。我虽然很同情原告的遭遇，但我必须说，正是由于生产商的行为导致销售商不可能对消费者承担责任，因为生产商使销售商在买卖过程中根本无从检测罐头的质量。
尊敬的大法官阁下们，我认为上诉人的诉讼请求是合理的，她成功地证明了她与被上诉人之间存在一种义务关系，且成功地证明被上诉人对履行该义务时的疏忽心态与她的损失有关。
在“Mullen and M'Gowan案”[140]中，苏格兰民事最高法院第二分庭的法官们遵循了本案上诉前的判决。该案与本案相似，除了标的物中混入的杂质不是蜗牛而是老鼠。第二分庭（除了亨特大法官反对外）判决生产商对消费者不负任何义务。诚然，英国法的先例也告诉我们大多数法官都不认为此种义务存在，除了奥米戴尔大法官[141]也许不会这么认为。在我看来，亨特大法官持有的反对意见正是我以上表述的意见。
我想我的结论也可以用在“Mullen and M'Gowan案”[142]中。当然，该案更复杂一些。因为该案的原告需要先解决事实层面的一些举证问题。
总而言之，我认为本次上诉应予支持。
麦克米兰大法官：
尊敬的大法官阁下们，本案的法律问题其实在性质上很琐碎，尽管在上诉人看来本案的结果对她很重要。上诉人诉称，1928年8月，她和她的朋友去了伯思利市的一家咖啡店。她的朋友为她点了一份冰激凌和姜汁啤酒。店员于是打开了姜汁啤酒，往已经有冰激凌的酒杯里倒了一部分啤酒。上诉人喝了这种混合饮品，然后她的朋友接着把剩下的酒倒在自己的杯子里。这时一只已解体的蜗牛顺着姜汁啤酒冲出了酒瓶。上诉人诉称，她正是喝了这种酒才染上了严重的疾病。经查明，此酒瓶是由不透明的玻璃制成，这意味着瓶内的东西无法被肉眼检测。另外，酒瓶已经被金属盖封装，瓶身贴有被上诉人的商号等信息，说明了被上诉人正是此酒的生产商，而卖酒的咖啡店只是零售商而已。
上诉人基于过失侵权的诉讼理由可以被这样概括：姜汁啤酒是由被上诉人生产，并供包括上诉人在内的大众购买的。姜汁啤酒中混入蜗牛导致此酒变得有毒，对人体有害。被上诉人有义务在生产此酒时施以足够的注意，以防止蜗牛混入啤酒。上诉人认为被上诉人的生产系统存在严重缺陷，且被上诉人用不透明的酒瓶导致上诉人在消费前根本无法察觉瓶中的异常。
被上诉人对这些事实的真实性无异议，但对这些事实的关联性有异议，进而提出上诉人在法律上找不到依据证明被上诉人应负任何责任。
苏格兰民事最高法院常任法官认为可以支持上诉人的请求，但在被上诉人提出反对意见后，民事最高法院第二分庭撤回了常任法官的意见，并驳回了上诉人的诉讼请求。这也与他们最近的另一个判决，即“Mullen v.Barr & Co and M'Gowan v.Barr & Co案”[143]相一致。在他们看来，该案和本案唯一的区别就是标的物中混入的杂质不是蜗牛而是老鼠。本次上诉就是要推翻这些判决，下面我就对此给出我的意见。
上述事实相似的两个案子当时是被并案审理的。在“Mullen v.Barr & Co案”[144]中，郡治安法官认为可以支持上诉，但郡长反对。“M'Gowan v.Barr & Co案”[145]也类似。此案打到第二分庭时，亨特大法官接管了本案。最终，此案和“Mullen v.Barr & Co案”[146]的被告都胜诉了。克拉克大法官认为被告的疏忽没有被证立，所以相关性的问题根本就无从谈起。奥米戴尔大法官认为目前还没有对被告不利的先例，但他准备判决被告败诉，前提是原告在事实层面能够证立。亨特大法官认为原告在法律上可以胜诉，但需要证明被告存在疏忽。安德森大法官认为原告在法律上没有追究被告责任的基础，但如果原告能证明被告存在疏忽，那么胜诉还是有可能的。
我对那份判决的一些段落印象颇深。博学的克拉克大法官说他更倾向于“将判决立足于原告未能证明被告的过错上”[147]，且他感到“庆幸自己不用判断如果被告有过错，那么原告在法律上能否胜诉的问题”。在本案的前次上诉中，克拉克大法官在否定了其在“Mullen v.Barr & Co案”[148]的立场后说道：“我认为我明确点出了那些英国法的案例。”其实，他否认了英国的判例，并打算支持上诉人的请求。正如奥米戴尔大法官说的那样，第二分庭多数法官对“Mullen v.Barr & Co案”[149]的意见是基于他们对英国法先例的解读。在指出了本案的争点后，第一个问题就是“在没有合同关系的情况下，被告是否对原告负有义务保证没有任何有害物质混进啤酒瓶”。他继续说道：
我认为这个问题很难有一个令人满意的答案。而且要不是从“Winterbottom v.Wright案”[150]开始的一系列先例的存在，我已经打算支持上诉人的诉求了。不过从证据上说，生产商通过标志体现了其已尽了最大的注意以保证姜汁啤酒在流通时根本无法被中间商察觉其中的缺陷。据此，我认为合理且公平的观点就是，在这种情况下，就算没有合同存在，生产商与消费者之间仍然存在义务关系。然而先例却告诉我们，这种义务的存在和上述事实是无关的。
奥米戴尔大法官因此认为自己受制于这些“从‘Winterbottom v.Wright案’[151]开始的一系列连贯的先例”，不得不逆着自己认为合理且公平的推论得出相反的结论。我认为，“Winterbottom v.W right案”[152]和本案有重大不同，前者在事实层面没有被告对原告违约的过失存在。所以，我希望的真相就是，在英国法中根本不存在这种所谓的“一系列连贯的先例”以至于英国法成了不合理且不公平的代表，进而导致苏格兰的法官也得违背自己的良心去遵循它们。正如伊舍大法官在“Emmens v.Pottle案”[153]中所言：“任何导致英国法成为完全不合理且不公平的法律的观点，都不可能成为英国普通法的一部分。”
正如此次上诉双方律师共同承认的，也是我承认的那样，英格兰法和苏格兰法就本案的核心问题在原则上是一样的，这意味着我们只需要关注英国法的先例。上诉人致力于证明根据英国法，上诉人拥有有效诉因。被上诉人则致力于证明根据英国法，上诉人没有有效诉因。因此我会在下文着重交代我眼中的英国法先例。
首先，我认为就本案的核心问题，英国法还没有真正的先例。我赞同亨特大法官的观点，他认为像“Cavalier v.Pope案”[154]以及“Cameron v.Young案”[155]这类案件确立的是“和承租无关的人不能凭借房东未履行租赁合同的义务向房东索赔”。这和本案无关。另外，上述所谓“一系列连贯的先例”其实也不存在，因为其中不少都与本案有着这样或那样的出入。
比如，“George v.Skivington案”[156]和“Blacker v.Lake & ElliotLd案”[157]就是处在两个极端的例子，背后反映了两个完全相反的原则。一方面，我们有一个早已确立的原则规定，只有合同当事人才可以追究违约责任。另一方面，我们还有一个同样早已确立的原则规定，合同之外的过失侵权也可以给受害者一个有效诉因。这里，我使用了“过失侵权”（negligence）这个术语，是想表示因为义务人的疏忽而违反义务的情形。需要注意，就算这里存在一个合同关系从而可以让受害人依据合同起诉，也不能排除侵权之诉的并存，哪怕该侵权行为来自合同内部。当然，最好的例子就是：坐火车的乘客可以诉火车公司的原因有二，要么他可以依据客运合同的安全条款起诉，要么可以依据客运方的疏忽起诉。显然，同样的事实不能只给某甲一个合同之诉，只给某乙一个侵权之诉。用我自己的话来表述这个领域非常有名的学者——弗雷德里克·波洛克爵士的观点[158]：
看上去，目前还没有（可能永远也不会有）一种趋势让我们认为构建合同的事实不可能同时触发其他法律效果。那些所谓确立这种观点的先例其实是在说另一个更为合理的问题，那就是，如果A违反了与B的合同（其中可能没有A或A的雇员的个人违约行为），这不足以让A对C承担责任，以赔偿C这个合同外第三方的损失。这（也只有这）才是财税法院在“Winterbottom v.Wright案”[159]和“Longmeid v.Holliday案”[160]裁决的精髓。在这两个案件中，被告分别根据买卖和租赁合同转移了动产的占有，而动产当时并不满足安全使用的条件。但在前者案件中原告未主张，后者案件中原告虽主张却未成功证立，被告对此等事实是明知的。这两个案子中，都是作为陌生人的第三人因为正常使用这个有危险的动产遭受了人身伤害，前者案件中是沙发，后者案件中是灯。这两个案件的原告都被判定不能从动产的传播者手中获取任何有效诉因。这是因为：首先，他们之间没有合同；其次，被告的疏忽和恶意也没有被证立。
当我们遇到像本案这样的问题时，取决于我们解决问题欲采用的方法，有时候我们很容易走进死胡同。如果你从和生产商签订了买卖合同的零售商讲起，然后消费者又从零售商处购得此物，那么你很容易认为消费者因为不是合同的当事人，所以就不能凭此起诉。的确，生产商和消费者之间没有合同关系，所以消费者如果想胜诉，他就必须寻找那些例外情形，即那些基于公共利益的考虑，法律留给“非合同当事人不得诉违约损害”这项规则的例外。比如，如果标的物依其属性本身就是危险的，或者被告明知标的物已经处于危险的状态。相反，如果你不去想这个案件中是否有合同存在，而只是去想被告是否因为自己的疏忽违反了一项他应对受害者负有的义务，那么你就不会认为受害者必须要是合同的当事人了。进而，你也就不会认为受害者的胜诉条件与合同的存在与否相关了。本案中，上诉人没有去寻找上述那些例外情形，毕竟那些例外情形既不属于合同法，也不属于侵权法。在我看来，这两种例外情形其实不能算作“非合同当事人不得诉违约损害”这项规则的例外。我更愿意将它归类为过失侵权的特殊情形，在这些情形下，法律会给义务人一项很重的义务，以保证权利人的安全。
基于这些初步的结论，我接下来再分析那些有可能影响上诉人胜诉的先例。其实，大部分的先例和本案都有很大不同，它们也没有那种特殊的关系，以及随之而来的义务，这些在我看来都是本案最关键的要素。首先是“Dixon v.Bell案”[161]。在该案中，被告将一支已装填弹药的枪放在大堂，然后迎合了他的仆人——一位十三四岁的黑白混血儿——的请求，把枪给了她。这个女孩拿了枪后就瞄准了原告的小儿子，开火伤了他。原告认为被告不该轻信这么年幼的仆人，于是基于被告的过失提起诉讼并最终胜诉。“当被告改变了枪支的持有状况，并导致枪支可能走火时，被告就负有了保证这支枪安全无害的义务。”这个案子（在我看来）仅仅阐释了高等级的注意义务，相当于针对风险的保险，也是法律对那些应该为（比如装弹枪支）危险物承担责任的人设定的要求。如果一定要说该案和本案有什么联系的话，那也是对上诉人有利的，因为一个人喝了有毒的饮料和一个人被枪击没什么区别。然后是“Langridge v.Levy案”[162]。在该案中，被告基于欺诈声称作为该案标的物的枪支是完好无害的，并把该枪卖给了原告的父亲，供父子诸人使用。其中一名儿子基于对质量瑕疵担保的信任使用了该枪，并被爆裂的枪伤到了。买受人的儿子被判定可以向被告索取赔偿。判决的基础是被告存在虚伪表示，虚伪表示延伸到了买受人的儿子，以及虚伪表示造成了损害后果。后世的评论者认为该案和原则无关，只是确立了特殊情形下的规则。至于“Winterbottom v.Wright案”[163]和“Longmeid v.Holliday案”[164]，它们对本案都没有决定性影响，原因已经被上面我引用的弗雷德里克·波洛克爵士的那段话很好地揭示了。之后就是“George v.Skivington案”[165]，也是一个对上诉人很有利的判决。一位化学家由于过失配制了一瓶有害的洗发水，然后卖给了一位买受人，供其妻子使用。妻子果然受伤。正如凯利首席法官指出，该案不是建立在任何合同上的质量瑕疵担保条款，这位妻子也没有发起合同之诉，毕竟她自己不是合同的一方。真正的问题，按照首席法官的理解，是“被告，这位化学家，以售卖为目的，也明知买受人的目的，是否应当为自己未尽注意义务和技术义务承担对受害者的责任”。财税法院一致支持了这位妻子的诉讼。我得提一下阿特金大法官之前对“Langridge v.Levy案”[166]的评论：“在后面这些案子都说明了标的物本该适宜使用，但受害者不知道这些标的物其实已经不适合使用了。”（参见“Cavalier v.Pope案”[167]。）诚然，“George v.Skivington案”[168]一直饱受非议，甚至在“Blacker v.Lake & Elliot Ld案”[169]中被汉密尔顿法官拒绝适用，尽管他也没有明言推翻。我不确定这个案子是不是真的糟糕到了这种地步。至少我不认为我们上议院应该（也从来就不应该）拒绝适用此案。
相较于其他先例，“Heaven v.Pender案”[170]应该被大篇幅地提及。这是因为布雷特掌卷大法官（当时他就任的职位）关于对第三人侵权责任的一般性原则的附带意见。他认为，“这种观点可以被确认是正确的”，即“无论何时，只要某甲被放置在一个和某乙有关的位置上，若每个有常识的人都会认为如果某乙不施以正常的注意和技术，他就会对某甲或某甲的财产造成损害，那么某乙就会有这样的义务防止此种损害的发生”。最能适用于本案的一段话是这样的：[171]
无论何时，只要某乙提供货物……为了某甲的消费，以至于每个有常识的人都会认为如果某乙不施以正常的注意和技术，他就会对某甲或某甲的财产造成损害，那么一项义务就会被触发，要求某乙在提供货物时应对任何使用或将要使用该物的人施以正常的注意和技术。如果某乙没有履行这项义务并且造成了伤害，那么某乙就要承担过失侵权的法律责任。
科顿大法官和博恩大法官对此表示赞同[172]，并表示“不赞同掌卷大法官的观点，认为他不应该推导出一项大原则，毕竟有很多先例与这项所谓的大原则相悖”。无论如何，原告毕竟在该案中胜诉了。我刚才引用的那段话，就像其他试图归纳出原则的努力一样，总会受到非议，其普适性也会受到一些限制，但至少它阐释了一种一般性的法律原理，也是我以及亨特大法官打算接受的原理。现在我就来谈一谈三个现代的案子，分别是“Earl v.Lubbock案”[173]，“Blacker v.Lake & Elliot Ld案”[174]，“Bates v.Batey & Co Ld案”[175]。第一个案子涉及货车的修理合同。货车所有人雇佣的司机因为修理人在履行维修合同时的疏忽而受伤。法院判决司机不可以诉修理人请求赔偿。该案遵循的规则是合同之外的第三人不能凭借合同内的违约行为追究合同当事方的侵权责任。值得注意的是，该案原告没有被被告邀请去开车，且车主也没有对修车义务的履行表示过任何的不满。这意味着即使该案被告真的有疏忽，这种疏忽的因果关系也太远了。实际的后果就是如果法院承认被告应承担责任，那么我们社会上的商业交易就都无法进行了。正如马修大法官说的那样：“这会导致任何一个谨慎的人都不再敢生产或维修那些会被合同相对方拿来继续许可给第三方使用的产品了。”不过，该案的事实和本案有很大的不同，本案中的生产商明知此产品会被消费者饮用，而零售商只是商品流通的工具，且商品本身决定了任何人都无法预先发现内部的缺陷。“Blacker v.Lake & Elliot Ld案”[176]也很重要，因为里面包含了法官对上一个案件的回顾。在该案中，原告被喷灯烧伤，该喷灯系原告从一位店主处购得，店主则从生产商处购得，该生产商即为该案被告。汉密尔顿法官和勒什法官在高等法院分庭审理此案时，就喷灯本身是不是危险物存在不同意见。该案的核心问题是，如果喷灯的买卖双方有合同，那么喷灯就其性质是否要求出卖人应当对其安全状态向第三人负责？该案给予此问题的答案是否定的。就算有疏忽，这种疏忽在因果关系上也太过遥远。汉密尔顿法官是这样说的；
在本案中，我能说的就是被告不知道该喷灯已经很不安全了，他也没有理由这么认为，因为毕竟整个过程中没有人发现了这个问题。事实上，从当时的情况来看，也只有更聪明的人或者更有经验的工程师敢说他们本该知道，就像原告的专家证人说的那样。
对此我想说，此案之所以原告败诉，真正的原因只是原告未能证明被告有疏忽。这意味着该案和本案有着本质区别。假如该案原告输在法律问题上，且该案导出了一项与本案原告诉称相冲突的原则，那么在此我就不敢再说什么其他原则了。但幸好情况不是这样。“Blacker v.Lake & Elliot Ld案”[177]的另一位法官——勒什法官——在他审判的另一个案件——“White v.Steadman案”[178]中说：“如果一个提供货物或动物的人因为疏忽使自己失去了检测标的物是否有缺陷的机会，那么法律就将推定他知道标的物有缺陷。”至于“Bates v.Batey & CoLd案”[179]，姜汁啤酒的生产商被原告起诉，原告诉称自己从某店家处买到这瓶姜汁啤酒，后被爆裂的酒瓶创伤，此酒的货源则来自该生产商。生产商辩称此酒酒瓶系从另一酒瓶制造商处购得，但陪审团发现生产商在购得酒瓶时并未施以合理的注意义务检查酒瓶是否存在缺陷。霍里奇法官认为，由于被告对此缺陷并不知情，那么哪怕被告通过施加合理注意就可以发现缺陷，被告也不应承担责任。但我必须说的是，在真正的过失侵权案件中，被告是否知晓缺陷的存在从来就不是决定性的要素。
通过对这三个案子的分析，我们可以看出，目前已知的先例并不是朝着同一个方向走的。另一个可以作为“George v.Skivington案”[180]补充的案子是来自美国的“Thomas v.Winchester案”[181]。该案在我国受到了普遍的积极评价，也和本案上诉人的主张很接近。在该案中，一位化学家本来被要求制作蒲公英提取液，结果不慎配制成了颠茄提取液，但标记上还是蒲公英的字样。这导致合同外的第三人因为服用了一定剂量的液体导致身体严重受损。该案的结果是这位化学家被判应承担侵权责任。此案被但尼丁大法官在枢密院司法委员会判决“Dominion Natural Gas Co v.Collins & Perkins案”[182]时引用，作为向第三人承担侵权责任的例子。我认为这是个合理的判决。
在“Thomas v.Winchester案”[183]以后，美国法在本问题上的发展很快。在“Mac Pherson v.Buick Motor Co案”[184]中，某汽车制造商因其生产的有缺陷汽车给在场的第三方造成人身伤害而被判对其承担侵权责任。卡多佐法官——这位纽约上诉法院非常著名的首席法官——是这样表述法律的：[185]
原告本来就没有指控被告知道此缺陷然后故意隐瞒此缺陷……原告的指控是基于疏忽而非欺诈。本案需要裁决的问题是：被告是否只对直接买受人负有注意义务……“Thomas v.Winchester案”[186]确立的原则不仅限于毒药、爆炸物，以及其他依其属性正常使用都具有破坏能力的物。如果某物的性质决定了只要不谨慎制造，它就会危及人的生命或四肢，那么它就是危险物。它的属性决定了我们希望能得到来自提供人的警示。如果生产商明知此物会被买受人以外的人使用，且该人不知道具体方法，那么生产商对那个实际使用人也负有说明清楚的义务。这就是我们处理本案应当遵循的规则。需要强调的是，对危险的明知必须是“很可能的”（probable），而非仅仅是“可能的”（possible）……对该物会被他人使用的明知必须限定在惯常事件范围内。对这种明知的要求也许可以从交易的性质上推测出……比如，从卖家那儿我们可以确定汽车不可能被他自己使用。但被告却非要说他（作为公司）是法律需要保护的对象。我想法律不会让我们推导出这种莫名其妙的结论。
经过上述关于英国和美国判例的大段讨论，我想你们可能会觉得我已经忘了本案是来自苏格兰的上诉案子，必须依照苏格兰法判决。但正如此次上诉双方律师共同承认的，也像我刚才说的那样，英格兰法和苏格兰法就本案的核心问题在原则上是一样的。鉴于先例没有给我们一个确定的答案，也鉴于我们是第一次一起处理此问题，我认为我们可以从原则的角度试着解决本案，只要这种原则被英格兰和苏格兰的法学界双双承认即可。
关于疏忽，我们的法律没有一个抽象的认识。我们只会在特定的注意义务存在且违约导致的损害已经发生的时候才会去考虑疏忽的定义。在那种情况下，疏忽是过失侵权的法律基础，也是过失侵权法律体系的一部分。那么到底在哪些情况下这种注意义务会被触发呢？如果我们把问题投放在日常的社会或商业生活中，或者把它投放在随机的社会成员间的关系中，法律只能使用一般理性人的标准去判定某情境是否会在当事人双方间触发这种注意义务，那么此问题的诉讼基础就会像人犯的错误一样多种多样，法律责任的概念也就会随之改变，以适应新的社会条件和新的行为规范。司法裁判的标准也必须随着社会环境的变迁而适当调整，以适应社会需要。过失侵权的分类永远不是有限的。关于此种责任，最核心的原则就是被告对原告负有一项注意义务，原告必须得证明被告违约，且原告的损失与被告的违约有因果关系。我们有空间容纳多样性，这空间指的也只是那些帮助我们判别注意义务是否存在的情形。
把上面这些普适性的话落实到本案，我不认为任何人或任何12个人会质疑这样的观点，即如果上诉人证明了事实上的真实性，被上诉人就确实在他的生产过程中存在疏忽。作为一家汽水生产商，他把自己的瓶子存放在了蜗牛可以爬进去的地方，而且在封装时也没有注意查看瓶子来保证没有异物混入产品，那么我们可以很合理地认为他已经构成了疏忽。但是，正如我之前说的那样，这用来证明被上诉人在生产过程中的疏忽还是不够的。现在的问题是：他是否负有注意义务，以及他对谁负有注意义务？现在我可以确定，一个以营利为目的的生产商，如果他的经营方法是向公众提供消费的货物，那么该生产商就在生产环节负有注意义务。至于这个注意义务的对象，包括所有他能想象到的消费者。他如果卖的是人类可饮用的产品，那么他就能想象得到，所有人类都有可能喝到他的产品。基于这种原因，他将自己和所有潜在消费者就绑定了关系，这种关系足以触发一种注意义务，要求他防止消费者的健康由于他的产品受损。他有义务防止他的产品转化为对人体有害的物质。有时候我们可以说，如果一个理性的人能够预见这种情况，此种情况就本该被避免，那么如果生产商没有避免，他就应负法律责任。本案中，被上诉人在生产姜汁啤酒的时候，明确知道这些啤酒会被公众饮用。他是不是一个理性的人，他是不是本该预见这种情况呢？答案显然是肯定的。另外，上诉人健康受损的情况告诉我，从因果关系上看，此损害与被上诉人的疏忽关系很近，这也就说明了被上诉人不能推脱这种预见义务。假设有一家面包店，因为疏忽让一定量的砷混入了一批面包，并导致部分消费者中毒，那么我们可以认为这家面包店对消费者不负防止面包有毒的注意义务吗？另外，我们可以因为面包店事实上不知道砷的混入，他的合同瑕疵担保责任就可以免除了吗？注意我刚才使用了“疏忽”二字，这意味着我排除了纯意外事件的情形。我不敢相信，也不会相信英格兰和苏格兰的法律对此案的被害人没有提供任何救济。要知道，一般都是民法的责任比刑法的责任宽，何以在此案中，面包店店主虽应承担刑事责任，却不需要承担民事责任了呢？但我们的先例确立的原则偏偏就是，供大众食用的食物的生产者不对消费者负有任何注意义务，甚至不负防止消费者被毒害的注意义务。
我尊敬的大法官阁下们，苏格兰和英格兰关于本问题的法律相同，暗示着苏格兰法中也没有现成的可供上诉人援引的原则。不过这也让我们不需要分心去考虑苏格兰法可能存在的不同。就我个人而言，我很庆幸不用去多考虑苏格兰法，也很庆幸本案的裁决可以安全地立足于两边共同接受的法律体系中。我很高兴地认为，就本案这种发生于日常生活中的实际问题而言，两边没有差异是最好的。我们此案确立的原则可以很好地从正义和常识上辅助两边法律以接受本案上诉人希望达到的结果。
我想再次强调一下，本案确立的原则本身不会推翻帕克男爵在“Longmeid v.Holliday案”[187]的意见。他说：
如果说这种程度的注意义务在平常生活中的一般人之间也存在的话，这种说法就太过了，即：如果一个机器依其本身属性不危险，但因为嗣后的某个未知原因产生了缺陷，且此缺陷是此机器拥有者施加一般的注意就可以发现的，那么只要这个机器被A租借或交给B（甚至此机器正是A从制造者手中取得），则A就该对B因使用此机器遭受的损害负责。
在我看来，这段话只是在提醒我们，注意的标准不可以设定的太高，以至于让我们错误地认为过失侵权的规则意在防止一切损害。在处理过失侵权的案件中，我们永远不要忘了考虑特定案件中的疏忽是否构成过失侵权，以及特定案件中的损害是否在因果关系上距离被告的疏忽太过遥远。我认为，确实存在那种情形，即一个生产商将自己的产品投放市场，但由于其他经手人的原因导致产品的情况发生变化，进而产生缺陷甚至毒性——在这种情况下，我们确实不能责备生产商。也许我们可以确立这样的规则，即控制力的终止也就伴随着责任的终止。所以，如果在生产商和消费者之间存在介入的第三者，且此第三者有机会和条件在将产品转手前检测该产品的质量，那么生产商的责任也会终止。但如果，就像本案事实显示的那样，产品在离开生产商时就已经处于可以被消费者直接饮用的状态，且生产商由于自己的行为使产品密闭，进而无法让任何中间人干预，那么我就倾向于认为生产商对产品的控制力一直有效地持续着，直到产品到达消费者处并被消费者打开。本案中，外人潜在的干预已经被排除。这也就是为什么在“Gordon v.M'Hardy案”[188]中，零售商不应承担侵权责任的缘由。
最后是一些程序法的问题。我认为举证责任必须一直由被害人承担。被害人有义务证明导致自己受到伤害的缺陷确实存在于商品中，且在商品脱离被告之手时就已经存在，且该缺陷的产生是基于被告的疏忽所致，以及原被告的关系决定了被告的确有保证原告不受伤害的注意义务。过失侵权不采用过错推定，也不采用“事情不言自明”（res ipsa loquitur）的证据规则。过失侵权必须被明确主张和证立。上诉人接受了这种举证责任，而且在我看来她有机会改变诉讼请求，只要她可以的话。综上，我认为此次上诉应予支持，苏格兰民事最高法院第二分庭的判决应予推翻，苏格兰民事最高法院第二分庭常任法官的判决应予恢复。
[1]中国人民大学法学院助理教授，牛津大学法学博士。
[2]1929 S.C.461.
[3]L.R.5 Ex.1.
[4]11 Q.B.D.503，509 et seq.
[5]［1909］A.C.640，646.
[6]L.R.5 Ex.1.
[7]［1906］A.C.428，433.
[8]（1852）6 N.Y.397.
[9]（1816）5 M. & S.198.
[10]（1837）2 M. & W.519；（1838）4 M. & W.337.
[11]（1851）6 Ex.761.
[12]［1913］3 K.B.351.
[13]［1920］A.C.956，985.
[14]11 Q.B.D.503.
[15]［1893］1 Q.B.491.
[16]11 Q.B.D.503.
[17]L.R.5 Ex.1.
[18]（1912）106 L.T.533.
[19]L.R.5 Ex.1.
[20]（1842）10 M. & W.109.
[21]2 M. & W.519；4 M. & W.337.
[22]6 Ex.761.
[23]2 M. & W.519；4 M. & W.337.
[24]10 M. & W.109.
[25]10 M. & W.115.
[26]6 Ex.761，768.
[27]106 L.T.533，536.
[28]L.R.5 Ex.1.(www.xing528.com)
[29]See Dominion Natural Gas Co.，Ld.v.Collins & Perkins，［1909］A.C.640，646.
[30]L.R.5 Ex.1.
[31]（1870）L.R.5 Q.B.501，515.
[32]11 Q.B.D.503，509 et seq.
[33]L.R.5 Ex.1.
[34]2 M. & W.519.
[35]2 M. & W.519.
[36]2 M. & W.519.
[37]2 M. & W.519.
[38]L.R.5 Ex.1.
[39]106 L.T.533，536.
[40]10 M. & W.109.
[41]L.R.5 Q.B.501，515.
[42]L.R.5 Ex.1.
[43]2 M. & W.519.
[44]L.R.5 Ex.1.
[45]2 M. & W.519.
[46]L.R.5 Ex.1.
[47]11 Q.B.D.503，509 et seq.
[48]2 M. & W.519.
[49]2 M. & W.519.
[50]（1858）8 E. & B.1035.
[51]（1868）L.R.3 C.P.495.
[52]2 M. & W.519.
[53]（1868）L.R.3 C.P.495.
[54]6 Ex.761.
[55]L.R.5 Ex.1.
[56]2 M. & W.519.
[57]［1893］1 Q.B.491，497.
[58]11 Q.B.D.503，509.
[59]11 Q.B.D.503，509.
[60]［1893］1 Q.B.504.
[61]11 Q.B.D.503，509.
[62]11 Q.B.D.503，509.
[63]［1905］1 K.B.253.
[64]10 M. & W.109.
[65]11 Q.B.D.503，509.
[66]［1893］1 Q.B.491，497.
[67]11 Q.B.D.503，509.
[68]［1913］3 K.B.351.
[69]6 Ex.761.
[70]11 Q.B.D.503，509.
[71]［1905］1 K.B.253.
[72]106 L.T.533，536.
[73]L.R.5 Ex.1.
[74]L.R.5 Ex.1.
[75]11 Q.B.D.503，509.
[76]6 N.Y.397.
[77]（1916）217 N.Y.382.
[78]L.R.5 Ex.1.
[79]1929 S.C.461，479.
[80]11 Q.B.D.503，509.
[81]11 Q.B.D.503，509.
[82]［1893］1 Q.B.491，497.
[83]11 Q.B.D.503，509.
[84]11 Q.B.D.503，509.
[85]［1893］1 Q.B.491，497.
[86]11 Q.B.D.503，509.
[87]L.R.5 Ex.1.
[88]11 Q.B.D.503，509.
[89]2 M. & W.519.
[90]2 M. & W.519.
[91]（1870）L.R.5 Q.B.501，515.
[92]L.R.5 Ex.1.
[93]11 Q.B.D.503，509.
[94]（1883）49 L.T.392.
[95]（1896）12 Times L.R.532.
[96]（1885）15 Q.B.D.315.
[97]［1929］A.C.584.
[98]（1848）2 Ex.251.
[99]（1870）L.R.5 Q.B.501，515.
[100]5 M. & S.198.
[101]2 M. & W.519.
[102]2 M. & W.531.
[103]10 M. & W.109.
[104]6 Ex.761.
[105]2 M. & W.519.
[106]5 M. & S.198.
[107]L.R.5 Ex.1.
[108]11 Q.B.D.503，509.
[109]［1905］1 K.B.253.
[110]10 M. & W.109.
[111]10 M. & W.109.
[112]11 Q.B.D.503，509.
[113]［1905］1 K.B.259.
[114]106 L.T.533.
[115]106 L.T.536.
[116]10 M. & W.109.
[117]［1905］1 K.B.253.
[118]6 Ex.761.
[119]L.R.5 Ex.1.
[120]10 M. & W.109.
[121]L.R.5 Ex.1.
[122]10 M. & W.109.
[123]15 Q.B.D.315.
[124]15 Q.B.D.315.
[125]12 Times L.R.532.
[126]［1913］3 K.B.351.
[127]（1922）12 Ll.L.Rep.183，187.
[128]［1909］A.C.640，646.
[129]See Brass v.Maitland，（1856）6 E. & B.470.
[130]See Farrant v.Barnes，（1862）11 C.B.（N.S.）553，563.
[131]［1898］A.C.216.
[132]［1906］A.C.428.
[133]［1932］1 K.B.458；（1932）101 L.J.（K.B.）46，54.
[134]217 N.Y.382.
[135]10 M. & W.109.
[136]1929 S.C.461.
[137]1909 S.C.1314，1319.
[138]1911 S.C.253，256.
[139]（1903）6 F.210.
[140]1929 S.C.461.
[141]1929 S.C.471.
[142]1929 S.C.461.
[143]1929 S.C.461.
[144]1929 S.C.461.
[145]1929 S.C.461.
[146]1929 S.C.461.
[147]1929 S.C.470.
[148]1929 S.C.461.
[149]1929 S.C.461.
[150]10 M. & W.109.
[151]10 M. & W.109.
[152]10 M. & W.109.
[153]（1885）16 Q.B.D.354，357，358.
[154]［1906］A.C.428，433.
[155]［1908］A.C.176；1908 S.C.（H.L.）7.A.C.1932.
[156]L.R.5 Ex.1.
[157]106 L.T.533.
[158]Sir Frederick Pollock，Law of Torts，13th ed.，p.570.
[159]10 M. & W.109.
[160]6 Ex.761.
[161]5 M. & S.198.
[162]2 M. & W.519.
[163]10 M. & W.109.
[164]6 Ex.761.
[165]L.R.5 Ex.1.
[166]2 M. & W.519.
[167]［1906］A.C.at p.433.
[168]L.R.5 Ex.1.
[169]106 L.T.533.
[170]11 Q.B.D.503.
[171]11 Q.B.D.510.
[172]11 Q.B.D.516.
[173]［1905］1 K.B.253.
[174]106 L.T.533，537.
[175]［1913］3 K.B.351.
[176]106 L.T.533，537.
[177]106 L.T.533.
[178]［1913］3 K.B.340，348.
[179]［1913］3 K.B.351.
[180]L.R.5 Ex.1.
[181]6 N.Y.397.
[182]［1909］A.C.640.
[183]6 N.Y.397.
[184]（1916）217 N.Y.382.
[185]217 N.Y.385.
[186]6 N.Y.397.
[187]6 Ex.761.
[188]6 Ex.761，768.
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