侵犯商业秘密罪中重大损失的认定研究成果

本罪是结果犯，构成侵犯商业秘密罪，不仅要求行为人实施了侵犯商业秘密的危害行为，还必须因此造成了商业秘密的权利人“重大损失”的严重后果。但是，在司法实务中，对于如何认定“重大损失”还存在重大疑问，笔者以下将作简要分析。

什么是“重大损失”?最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的附则(三)规定:“本规定中的‘直接经济损失’，是指与行为有直接因果关系而造成的财产毁损、减少的实际价值。‘间接经济损失’，是指由直接经济损失引起和牵连的其它损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。”即间接经济损失是指受害人所失去的应得利益，也即权利人应得到而未得到的合理预期收入。可见，无论是直接损失，还是间接损失，都是权利人所遭受的实实在在的损失。最高人民检察院、公安部在2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中规定:“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉:(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(2)致使权利人破产或造成其他严重后果的。”此处强调的是“给权利人造成直接经济损失”，而2004年12月最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》将2001年的《追诉标准》修改为“给权利人造成经济损失数额在50万元以上的情形”，删除了“直接”二字，可见，《解释》是赞同损失不仅仅限于直接损失的，这无疑有利于保护权利人的合法利益，且符合刑事司法实践。若对该罪的损害后果只按照直接经济损失计算，权利人相当一部分利益得不到保护，也不利于打击和惩罚该类犯罪。

关于如何计算重大损失，有学者认为应考察商业秘密的研制开发成本、商业秘密的利用周期、使用转让情况、成熟程度、市场容量和供求关系、受害人营业额实际减少量、行为人对商业秘密的窃取程度(是部分窃取还是全部窃取)、披露范围、使用状况等。^[3]还有学者认为应以商业秘密是否为侵权人公开为标准，如已公开，其损失等于商业秘密本身蕴含价值和其预期所得之和减去利用该秘密所获之利益;如未公开，则其损失等于侵权人侵权所得。还有一种观点认为，考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性，而不是必然性，交易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益，司法实践中有些人民法院将侵权人的销售额乘以平均利润额的1/2为获利额，这种做法值得借鉴。^[4](www.xing528.com)

笔者认为，在具体计算权利人的损失时，一般应当考虑以下因素:(1)商业秘密开发、研制的成本。(2)该商业秘密占领市场的大小，包括已经占领的市场的大小和尚未占领的市场的大小，这是衡量商业秘密价值的因素之一。(3)商业秘密权利人的生产能力，包括目前使用的生产能力，以及其全部的生产能力，在商业秘密没有被侵犯之前能获得多少经济利益，在商业秘密被侵犯之后能获得多少经济利益。(4)侵权人的生产能力，包括侵权人侵权时所使用的生产能力和其全部的生产能力。侵权人在未使用该商业秘密时使用相同的生产能力能得到多少经济利益，在使用了商业秘密之后能得到多少经济利益，将两者加以比较，可以从一个侧面反映侵权人的获利情况，以及给权利人造成的损失的大小。(5)该商业秘密的生命周期，任何商业秘密从产生到被淘汰都是有一定周期的，总有一天会被他人所获知。了解该商业秘密处在其生命周期的哪一个阶段，对确定权利人的损失有很大意义。(6)其他因素，如侵权扩散的范围以及造成的影响、侵权行为持续的时间，等等。

具体到上述案件，委托评估机构认为B公司给A公司造成的经济损失包括直接经济损失61.66万元和间接经济损失38.43万元两部分，其中直接经济损失包括A公司因销售收入减少造成的经济损失43.65万元、A公司因B公司侵权发生的调查诉讼费用8.55万元和B公司成立至侵权事件被发现期间蔡某在A公司的工资、补贴三部分。根据上述分析，笔者认为调查诉讼费用和工资、补贴不属于侵权行为造成的经济损失(应该另外处理)，因为它们并不是由B公司的侵权行为造成的，而且根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》第7条的规定，没有必要将经济损失分为直接经济损失和间接经济损失两部分。因此，B公司给A公司造成的经济损失为:43.65+38.43=82.08万元，构成了侵犯商业秘密罪。