陕西秦岭生态环境保护立法问题

陕西秦岭生态环境保护涉及多项立法，如《陕西省秦岭生态环境保护条例》《陕西省汉丹江流域水污染防治条例》等，其中最主要的是《陕西省秦岭生态环境保护条例》。该条例于2007年11月24日由陕西省人大十届34次会议审议通过，2008年3月1日起正式施行。运行8年以来，该条例为保护秦岭陕西段作出了卓越的贡献，秦岭生态环境比之前有了很大的改善。但如前所述，秦岭陕西段还存在许多环境生态问题，这些问题的存在，反映了《条例》还有不完善的地方，主要表现在：

（一）《条例》的立法目的不明确

《条例》第1条规定：“为了保护秦岭生态环境，维护秦岭水源涵养、水土保持功能，保护生物多样性，规范秦岭资源开发利用活动，促进人与自然和谐相处，实现经济与社会可持续发展，根据国家有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。”该条规定存在的主要问题是：

1.“维护秦岭水源涵养、水土保持功能，保护生物多样性”的规定意图穷尽《条例》所保护的秦岭的生态环境功能，但该规定列举的三项功能并没有包含秦岭的全部生态环境功能。如本调研报告第一部分所述，秦岭的生态环境功能起码还应该包含：调节气候、濒危动植物养护地、森林炭汇与森林造氧等功能。其中的森林碳汇与造氧构成《京都议定书》确立的“清洁发展机制”[12]的主要内容，是近年来国际社会共同确认的森林的最重要的环境生态功能和环境生态价值之一。如果秦岭保护的法规对此不涉及，将是很不完整的。

2.“规范秦岭资源开发利用活动”的规定，使《条例》被注入了鲜明的经济色彩，《条例》因此被用以调整秦岭资源开发利用过程的经济利益关系。这样等于承认针对秦岭的资源开发利用活动是“合法性”行为，因而，对因在秦岭上开发利用资源产生的问题只能通过“规范”加以调整以符合政府意图。这就很容易导致资源的无序开发，导致政府滥权或个别管理者的寻租行为，因为政府并不能精确判断什么样的开发范围和规模才是符合“人与自然和谐”要求的。所以，所谓的“规范秦岭资源开发利用活动”，最后影响的仍然是秦岭的整体生态环境。所以，这里的规定仍然是沿用了传统环境法“经济优先”的过时理念，应在修改《条例》时加以解决。

3.“促进人与自然和谐相处”当中的“促进”，字面的意思是：（1）促使前进；（2）推进；加快。因此，“促进人与自然和谐相处”就是“加快人与自然和谐相处”。反映的含义或者假定的前提就是“人与自然”之间当然的存在一定的对立或距离，因而需要加快让两者“接近”，也就是“和谐”。如果按这样的意思理解显然是错误的，因为人在事实上本来就属于自然的一部分，人与自然之间并无对立或距离，只是在两者“合一”的“共同”结构里，人应该并且能够做的只有“尊重自然、敬畏自然、顺应自然”，才能实现人与自然的完全“和谐”。此处使用“促进”一词反映了人在对待自然上的一种“主体支配客体的错误理念”，所以，应该使用“实现”一词，“实现人与自然的和谐相处”。

（二）《条例》确立的法律原则含义混乱，难以操作

《条例》第3条规定：“秦岭生态环境保护坚持统筹规划、保护优先、科学利用、严格管理的原则。”从中可以看出，《条例》虽然明确了秦岭保护的四个原则，但因为对“保护优先”原则认识上的局限性，并没有很好地坚持“保护优先”，就使得这四个原则相互打架，难以操作。原因是：

1.把“坚持统筹规划”作为第一个原则，问题是“统筹”和“规划”的对象到底是什么？是把“环境保护”作为“统筹规划”的对象，还是把“合理利用资源”作为“统筹规划”的对象，抑或是把两者共同作为“统筹规划”的对象。这里很容易陷入环境保护优先，还是经济发展优先的传统争议当中，并导致认识混乱。从《条例》的背景和规定的内容本身看，可能更倾向于“统筹规划”环境保护与经济发展的关系。也就是既要保护秦岭，还要开山采矿。既然如此，又怎么可能实现《条例》规定的“保护优先”呢？

2.“科学利用”也反映了“利用”对象的矛盾性。因为单从该规定看不出利用的是环境生态，还是山林矿产。当“利用”指向的是山林矿产时，如何才能做到“科学利用”？就比如一层层的剥离山体，开采石材，导致山体生态、原有山体结构以及其上的绿色植被都荡然无存时，算是“科学利用”吗？“科学利用”的主体是谁也是问题，就实际的开发活动而言，“利用者”要么是开发者个人，要么是某个政府部门。不管是“个人”或者“政府某部门”，要做到“科学利用”，即尊重自然生态规律的“利用”，显然都很难逃脱个体的局限性甚至自利性，从而产生违背自然的开发利用活动。

3.“严格管理”可能更倾向于严格审批项目，严格监督已有项目，严格监管已有项目的运行过程。但不管怎么的“严格”，都主要是针对已有的开发项目的。问题是一个项目的取得是否“合法”，是否钻政策和法律的“空子”，显然不在“管理”之列。因而，单纯的“严格管理”，可能成为“以罚代管”，[13]“违法”变成“合法”的障眼法。就比如对一个根本违法审批的项目再怎么严格的管理，很显然也解决不了人与自然从一开始就“不和谐”的问题，也消除不了开发活动对秦岭生态环境的破坏恶果。

（三）《条例》关于财政扶持手段的规定过于原则，流于形式

《条例》第9条规定设区的市县人民政府应当将“秦岭生态环境保护资金纳入财政预算”，“省人民政府和秦岭所在地设区的市人民政府应当建立专项资金，用于秦岭山区基础设施建设”。第10条规定“省人民政府应当根据国家有关规定建立健全生态环境补偿机制，依法对秦岭生态环境保护地区给予经济补偿”。

1.《条例》第9条涉及的两项经济扶持手段分别是：专列财政预算；建立专项资金。但该二项经济扶持手段在《条例》中均为原则性规定，至于如何建立，资金来源，资金额度，实施主体，资金取得程序等，并没有明确规定；也没有针对两种不同的经济扶持手段分别要扶持的对象和范围作出明确的区分和界定；同时，对建立专项资金的渠道、资金的来源也没有清楚的说明。《条例》的其他部分也未对这些问题有更具体的规定；更没有针对上述规定内容专门制定的《细则》或《实施办法》。因而，该二项经济扶持手段并不具有现实操作性。

2.第10条规定了建立生态环境补偿机制，但到底补偿什么？谁来补偿？补偿给谁？也没有作出明确的规定。理论上讲，补偿的对象应该是秦岭所具有的生态环境功能，秦岭地区人民为创造这些生态环境功能所付出的努力和艰辛；补偿的主体应该是获得环境保护利益的整个国家、南水北调受益地区以及获得秦岭环境保护利益的所有民众。但这些问题并没有在《条例》中作出规定，所以，《条例》对补偿的规定就只能依靠不确定的随机性政策来“兑现”，很难补偿到位，落实《条例》规定。(www.xing528.com)

3.从我们在秦岭有关地市进行执法检查的情况看，相关地市、区县针对《条例》执行情况的汇报材料和工作总结，几乎未见对这三种经济扶持手段的详细描述，也未见地方预算专列秦岭保护预算，相关的经济扶持政策也未写入地方的《经济社会发展规划》，这些现象充分反映《条例》所规定的这些经济扶持手段并没有得到地方政府的高度重视，也没有在地市区县的日常工作中得到全面落实。

（四）《条例》在水源保护方面，存在明显的制度缺漏

比如《条例》第四章“水资源保护”部分，缺少南水北调中线水源地保护的相应规定。在《条例》的第四章规定了“饮用水水源保护”相关问题，但《条例》中的“饮用水水源”指向的主要是依据《陕西省城市饮用水水源保护区环境保护条例》（2002年）规定的陕西省当地城市饮用水水源的保护；包括其后出台的《陕西省饮用水水源地环境保护规划实施意见（2010年～2020年）》（2011年）、《陕西省人民政府办公厅关于进一步加强饮用水水源环境保护工作的通知》（[2013]14号）等规范性文件，划定的均为陕西省当地城市集中式饮用水水源，并不包含南水北调中线工程的引水水源。

再比如对秦岭山区农村居民分散式饮用水水源的保护未见相关规定，对自然保护区及旅游景点水源保护、山区农家乐饮用水水源保护等也缺少针对性的规定。这些缺漏不仅影响秦岭地区人民群众的饮水安全，由此导致的乱排滥放和不规范管理，还可能对秦岭水资源整体的可持续利用形成比较大的安全隐患。

（五）《条例》第七章规定的法律责任不完全，缺乏系统性、完整性

《条例》第七章用了10条专门规定法律责任，但相比前五章的65条规定，法律责任明显偏少，很难保障前65条的贯彻实施。存在的主要问题有：

1.在法律责任的10条规定当中，涉及政府及其工作人员责任的只有第75条的规定，责任形式除了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”外，基本的责任形式就只有“给予行政处分”一种，对政府及其工作人员的法律责任规定明显偏轻。而且，如何“给予行政处分”，《条例》也未明确适用条件和具体形式。这样模糊的责任规定，为政府偏袒其工作人员提供了可能性，这就使得第75条规定的强制力大打折扣，甚至得不到贯彻落实，丧失应有的威慑力。

2.《条例》第七章的10条规定，除了第75条对政府及其工作人员的责任规定，第73、74条是程序性规定，第72条是比照它法的笼统的责任规定，就只剩下第66～71条共6条法律责任是针对单位和个人的责任规定。针对单位的责任，主要是“取缔”“责令停止”违法行为，并处罚款等。存在的问题是：没有明确规定违法单位的“生态修复责任”，只是在个别条款中简单地规定了“承担治理费用”“补种树木”“采取补救措施”等，这种有简单指向的规定只构成生态恢复一个很小的内容，与“生态修复责任”完全大相径庭；同时，针对单位的罚款额度最高只有200万元以下，甚至不抵一套违建别墅的价格，违法成本明显偏低。

3.针对单位和个人的6条法律责任，集中在生产开发活动、毁坏林木、危险品运输、勘探矿产、向河道倾倒废物、房地产开发六个方面，完全不能覆盖《条例》第一章至第六章的内容规定。如山区村庄不统一收集垃圾、建设排污设施；污水处理厂向河道直排未经处理的污水；交通设施破坏野生动物通道；未经批准在自然保护区开放旅游；单位不按要求植树造林等等。根据《条例》第七章法律责任的规定，这些违法行为显然都不包含在依《条例》处理之列，反映《条例》第七章的规定明显具有不完整性。

（六）《条例》存在的其他具体问题

以上五个方面是《条例》存在的比较大的、类型化的问题，除了这些问题之外，《条例》个别条款还存在一些具体问题。主要有：

1.《条例》对提高森林覆盖率的规定缺乏强制性。《条例》第21条规定：“秦岭所在地各级人民政府应当采取天然林保护、封山育林、退耕还林、植树造林和预防火灾、防治病虫害等措施，提高森林覆盖率，改善秦岭的生态环境。”但到底提高多少，在多长时间期限内提高，采取何种措施提高，如何监管和评估是否提高，该条并未作出明确规定。

2.《条例》对“秦岭矿产资源开发规划”的审批权限规定明显不合理。《条例》第43条规定：“秦岭矿产资源开发规划，经秦岭生态环境保护委员会审查后，报省人民政府批准。”该规定把“秦岭矿产资源开发规划”的审批权赋予省政府，那么，省政府审批规划的依据是什么，并不明确；而且，秦岭生态环境保护委员会主任由省长兼任，省长和省政府又是什么关系？同时，省政府本身就是秦岭矿产资源的最大开发者，由开发者审批开发规划，怎么可能保障规划的合理性呢。

3.《条例》关于移民搬迁的规定不具有操作性。《条例》第57条规定：“秦岭所在地县级以上人民政府应当根据经济社会发展状况和秦岭生态环境保护的需要，制定移民搬迁规划，有计划、有步骤地组织实施，做好移民的安置工作。”该条中“根据经济社会发展状况”制定移民搬迁规划的规定完全不符合环境保护和生态文明建设的需要。因为，按照环境保护和生态文明的要求，移民搬迁的唯一标准应该是生态标准，只要生态脆弱，明显存在危及生态安全的隐患，就有移民搬迁的必要性。[14]