中国知识产权法典化研究：动与静的关系

禅宗有一个脍炙人口的故事：有一天在广州法性寺，印宗法师正在讲《涅槃经》，那时候风正吹着旖动。有一个和尚说风在动，另一个和尚却说旛在动。于是争辩起来。那时候六祖慧能来到道场，却说：“不是风动，不是旛动，是人的心在动。”慧能的话震惊了听众。印宗法师把六祖请到席上，于是六祖慧能从此便公开传法，是为东山法门。在此，我们不必追究：到底是风动，是旛动，还是人的心在动？由物理学的知识，我们知道运动是相对的。它的相对性表现在我们所选择的对事物观察的参照系。如果选择以风为参照系来看旖，风是静的，旖在动；如果选择以旖为参照系来看风，旛是静的，风在动；如果选择“道场”为参照系来看风吹着旖动，风正在动，旖也在动。由此可见动静是相对的。

但是，从哲学的角度看，“动”是绝对的，“静”是相对的。在哲学上，运动和物质是不可分割的，运动是物质存在的形式。世界上一切物质都是处于永恒的运动状态之中，除了运动着的物质之外，自然界中也就不存在任何东西了。宇宙间的任何物体都在永不停息地运动着。所以，在哲学上谈物质存在的形式时，说运动是绝对的。这里所说的运动，包括一切变化，而不仅局限于位置的变化，这就是运动的绝对性。在物理学中，描述每个具体物体的机械运动情况时，首先都要选定一个参照物（参照系）。描述同一个物体的运动，会因为所选择的参照物不同，而得出不同的结论。以地球上的房子为例：相对于地球而言，它是静止的（如果地球上的房子相对于地球会运动，那就是地震），相对于太阳，它则是运动的（如果地球上的房子相对于太阳是静止的，那麻烦可就大了）。运动的相对性是针对这一事实而说的。概括起来说，运动的绝对性，是哲学上就物质存在形式而言的；运动的相对性，是物理学中从描述机械运动的角度来说的。^[4]静止的相对性，则是针对所选择之参照系而言。当一个物体在所选择的参照系中的物理位置不发生改变的时候，我们就说它是静止的。静止的相对性，实际上也就是运动的相对性。

总而言之，事物的“动”与“静”与观察它们的参照系相关。如果没有相应的参照系，就无法确定所观察对象的动与静。在知识产权法律体系中，为什么我们始终感觉到它处于变动状态呢？这是因为我们以现有的知识产权法律体系作为参照系，经常会出现一些令现有体系尴尬的现象。例如，当录音机与播放机进入家庭时，人们就觉得知识产权保护出现了一个特殊地带，因为家庭属于私人领地，其他的私权（如知识产权）无法干预，人们可以为所欲为了。事实证明，这种问题很容易解决，只不过是引起了知识产权保护的一点变动。当计算机软件成为独立的商品与计算机硬件分开销售时，人们又觉得知识产权保护出现了真空，因为计算机软件既不同于传统的作品，也不同于传统的技术，用版权保护还是用专利保护，各有利弊。于是，以版权保护的有之，以专利保护的有之，以专有权保护的有之。最后，在版权保护上达成了共识。随着网络的日益普及，人们又发现现实空间的知识产权要适用于网络空间有许多困难，于是又开始着急。的确，在现实空间可行的知识产权保护规则在网络空间不一定可行，如网络传输、数字化转换等，都不同于现实空间的行为；再如技术保护措施是数字化作品和网络空间权利人常采用的技术措施，它与现实空间的许多规则不相容。现在，正在对知识产权法律体系进行挑战的是人工智能生成物、大数据、云计算以及区块链等引发的知识产权保护。所以，知识产权法律体系无时无刻不面临着挑战，是一个经常变动的体系。

当今的国际社会，知识产权法典化程度之所以不高，其主要原因在于该法律体系的稳定性和知识产权的变动性，也就是“动”与“静”的关系不容易协调。以单行法形式存在的知识产权法律体系，比较容易适应知识产权保护体系的频繁变动。当知识产权保护体系中某一个部分需要适应变化而修改时，不必牵动其他的单行法，至少在动中有静，所涉面相对小一些。如果编纂知识产权法典，则牵一发而动全身。从法律规范的制定和修改程序方面看，法典的制定和修改需要由全国人民代表大会来进行，而单行法的制定和修改只需全国人民代表大会常务委员会即可。以这种参照系来看法律体系的“动”和“静”，也是一种视角，并无不妥。但是，如果我们换一个参照体系来看，知识产权法典是体系化、一体化和规范化的法律规范，相对单行法而言，更具有权威性和稳定性，使人们相信，我国的知识产权制度不会因为风吹草动而轻易地发生变化，是可靠的，具有可信性。至于说，知识产权保护体系需要适应发展变化的形势而修改，这是每一部法典都要面对的现实。法典的变化频率与幅度，既与法典化的水平和立法技巧有关系，也与其对待法典的态度有关系。所以，每一次挑战编纂知识产权法典，该采用刚性规则的，就采用刚性规则，该采用弹性规则就采用弹性规则，刚柔并济，才能游刃有余。(www.xing528.com)

另一方面，如果对上面所列举的几次对知识产权法律体系挑战的情形进行再考察时，我们会发现，每一次挑战“既不是风动，也不是旖动，而是心动”，是我们对制度扩张性认识不足。当录音机和播放机进入家庭时，使用者无论如何也没有超越版权人对作品依法享有的复制权、播放权等权利范围，只不过是行使的方式和空间发生变化而已。事实上，如果承认合理使用制度的适用性，那么，当人们购买了录音机和播放机、购买了空白磁带后，只是在家庭范围内使用，属于合理使用，并未对版权造成侵害，没有必要慌张。风也未动，旛也未动，只是心在动。当计算机软件成为独立商品，与计算机硬件并行而立时，只是因为计算机软件是一件新生事物，人们的认识一时半会尚未清醒过来，造成了紧张。事后，经过认真研究分析，还不是用版权保护给解决了吗？现在的人工智能生成物，并不是什么新客体，只不过是由人工智能这种新的辅助工具之特殊性带来的问题。实际上，如果大家一开始就不慌张，而是沉着应对，问题也是可以解决的，并未到动摇知识产权制度的地步。以“静”制“动”也是一种可行的哲学方法。事实上，到现在为止，真正对知识产权制度构成挑战的事件有：网络虚拟空间、传统知识保护和人工智能生成物。事实上，这几个方面挑战，都可以运用知识产权基本理论给出相应对策措施解决，不可能颠覆现在的知识产权制度。

网络虚拟空间对知识产权制度的冲击，并不是什么特别的新东西，只是需要对现有的权利体系作适当的调整或者作新的理解。例如，网络作品能否受著作权保护的问题，并不是问题，因为它只要符合法律规定的条件，具有独创性，并且能够以某种有形形式复制，是文学、艺术或者科学领域的智力创作成果，就能依法享有著作权。至于能否受法律保护，则看它是否为“依法禁止出版、传播的作品”^[5]。若是，则不能受保护，若不是，则受保护。至于网络作品的表现形式为何，则无关紧要。换句话说，不论是数字化作品还是普通的传统作品，不影响其法律地位。因此，网络作品或者数字化作品，只是作品的存在形式不同于现实空间作品，所以，到目前为止，任何国家的版权法都没有将网络作品作为一个新的作品种类特殊对待。网络空间对知识产权制度所带来的冲击，主要集中在版权领域，而且主要是作品的利用方式和地域性限制的矛盾。众所周知，在现实空间，人们要对版权作品进行复制，主要是印刷、拓印、复印、临摹、照相、录音、录像、抄写、刻印、翻录翻拍等方式，虽然复制的质量和速度在不断地提高，但无论如何其地域的覆盖面、复制的数量和传播的范围是有限的，而且还比较容易控制。但是，在网络空间，传播、利用和复制作品就不再受时间、空间和数量的限制了，只要复制者愿意，可以随时随地、任意数量地从网上下载，进行复制，非常容易，而且质量高、速度快。为了对付这样的行为，著作权人就开始使用技术保护措施，如加密，使绝大多数用户根本就不可能接触到作品，从而最大限度地阻止了对其版权作品的任意复制。为了使著作权人采用的技术保护措施不被他人非法规避或者破坏，从国际公约（如WCT、WPPT 等）到国内法（如美国的DMCA、我国著作权法），都将擅自规避或者破坏技术保护措施的行为规定为侵权行为。这样的做法使网络空间的版权有了基本保障，但是，出现了另一个问题，即普通公众的合理使用权却被剥夺了。如何处理好这样的关系，是解决知识产权法典“动静”关系的关键之一。为了保证普通公众对受版权保护作品合理使用，就不能允许版权所有人采用技术保护措施；反过来，允许版权所有人采用技术保护措施，普通公众的合理使用权就没有保障。这是一对矛盾。如何解决这一矛盾，现在还没有很合适的办法。在这对矛盾中，有一个可以考虑的折中方案，既能让版权所有人继续采用技术保护措施来保护其作品，又能让普通公众对作品的合理使用权。该折中方案是：版权所有人采用的技术保护措施，仅仅允许人们在网上打开作品进行阅读，却不能够进行下载、复制、修改、安装等行为。只有这样的技术保护措施，才是受法律保护的。现在，泛化的技术保护措施剥夺了普通公众的合理使用权，也就是相当于从普通公众的利益总量中无偿地划拨了一大块给予了版权所有人，这是不合理的。当然，如果禁止版权所有人采用技术保护措施，那么，著作权保护在网络空间或者在数字技术时代就变成了虚无的权利，也是不行的。

另一个重大的冲击就是传统知识的知识产权保护。如果这个问题不能妥善解决，知识产权法典的稳定性也难有保障。关于人工智能生成物，包括作品、发明创造或者是其他表达形式等，只要紧扣知识产权保护的客体是智慧创作物，是源自自然人的智力成果这个核心点或原点，所有的问题都能解决。