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法律与自由裁量权:罗马与中国的比较视角

时间:2023-08-03 理论教育 版权反馈
【摘要】:例如,法律现实主义学者杰罗姆·法兰克在轻视诉讼和信赖良善法官的自由裁量而非白纸黑字的法律等问题上赞成中国的传统。分歧集中在法律的适当基础上。罗马法学家从特殊案件中提取一般性原则,将市民法与其他人的法律相区别。似乎帝国晚期的罗马出现了一个更大的法律概念。[40]根据哈里斯所述,就像将法律与自然界相关联的中国思想家们那样,乌尔比安构想法律要扩展到所有的生灵。

法律与自由裁量权:罗马与中国的比较视角

著名的政治家和共和国早期的斯巴达人价值观的坚定信徒塔西佗(Tacitus)认为,作为一个精明的政客,奥古斯都终止了异议,但付出了高昂的代价。在聪明的皇帝和怯懦的元老之间的互动中,无论他如何愤世嫉俗,一旦以“法律的保护是无用的”掩饰他自己“没有怨恨或偏爱”的承诺,他将继续混淆对早期帝王的评估。[24]然而,一般而言,虽说罗马法史学者们对于奥古斯都在面对元老院时的角色存在歧见,早期罗马帝国通常不被指责为一个专制政权。[25]事实上,古代和现代的学者,无论亚洲的还是西方的,都指出“东方”法律系统是“苏丹主义”(sultanism)[26]的工具,它依赖于个人而非法治。东方的专制主义与距离东方较近的古代希腊和罗马存在联系,但对后世的研究者而言,帝制中国保留了依赖人而非法律治理的首要特征。然而个人性的专制主义是学者们的乌托邦。对于法律和诉讼的矛盾心理,即关于西方法治价值形形色色的争论,已经导致法律思想家转而尊崇中国对待法律的犬儒式方法。例如,法律现实主义学者杰罗姆·法兰克(Jerome Frank)在轻视诉讼和信赖良善法官的自由裁量而非白纸黑字的法律等问题上赞成中国的传统。[27]对于前现代国家的奠基人而言,现实远更复杂,因为他们并没有在一开始就享有一个坚固的法律制度。[28]没有一个现代学者像荀子那样明确地阐明了这种窘境:“法不能独立……得其人则存,失其人则亡。法者,治之端也;君子者,法之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣;无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。不知法之义,而正法之数者,虽博临事必乱。”(《荀子·君道篇》——译注)[29]

普鲁塔克(Plutarch)对理想的立法者——梭伦(Solon)——活动的描述,改变了亚里士多德“法律必须统御裁判官”的名言。关于梭伦,他倍加赞许地写道:“据说他曾用含糊不清的措辞描述他的法律,旨在提高法庭的荣誉;因为人们之间的差异无法通过言辞加以调和,他们便会将所有的理由都向法官陈述,这样一来法官就在某种意义上成为了法律的主宰者。”[30]中国的儒家已经对理想中的立法者的情况有所共识,在他们看来,法官应被训练成以保护一般福祉为己任,且并无个人私利掺杂其中。战国和汉代早期的其他文本声称,统治者和他们的代表应当在动用国家力量发动战争和惩罚不轨行为时分清个人行事和公共利益——“去私而立公”[31],因为“天下非一人之天下也”。[32]

甚至是主张加强君主制的法家也将国家的健康置于君主个人的冲动欲望之上。给予了秦国在列强竞争中的优势的早期法家改革者商鞅(殁于公元前338年),将开明的君主定义为遵守政府所有法律者。[33]他认为制度的连续性远比睿智的君王更为重要:“故圣人明君者,非能尽其万物也,知万物之要也。”分歧集中在法律的适当基础上。裴文睿(R.P.Peerenboom)指出,黄老哲学这种用于纠正归因于秦政权的干涉性政策而盛行于汉初的务实的道家思想,代表了一种在理论上通过将君主约束到一个道德秩序中的制约君权方案。[34]对黄老学文本中道的概念代表了永恒的、普遍的律法的意见,我表示同意。但查看文本,其所表现出的目的更多的是面向务实层面,而不是道德问题。在《经法》篇的一开始说道:“道生法。法者,引得失以绳,而明曲直者也。……法度者,正之至也。而以法度治者,不可乱也。而生法度者,不可乱也。精公无私而赏罚信,所以治也。”[35]这个理论将实在法从属于基于如同四季轮转般的永恒不变的标准的更高级的法,目的在于削减统治者的个人影响力。不过,对权力加以评判,在汉代文献中极少见到。比照圣王的决定被用于指摘当下政治事务的经常性,实际上更加深入人心的是人类活动影响了自然世界运作的信念。[36]作为管理大一统帝国的最重要著作之一,公元前239年在秦国丞相督导下撰写成书的《吕氏春秋》描述了统治者的义务,同时也是他的首要动力:“令出于主口,官职受而行之,日夜不休,宣通下究,瀸于民心,遂于四方,还周复归,至于主所,圜道也。”[37](www.xing528.com)

中国思想家从未像罗马共和国的法学家那样将城市的法律与外部人的法律区分开来。罗马法学家从特殊案件中提取一般性原则,将市民法(即罗马公民的法律)与其他人的法律相区别。似乎帝国晚期的罗马出现了一个更大的法律概念。像阿米安( Ammianus)、西马库斯(Symmachus)等学者在他们对个别皇帝的批评中展示出了他们对皇帝不应凌驾法律的理解。[38]不过其他人在更大的范围描述了法律问题。例如,根据5世纪普里什库的论述,法律服务于正义,确保国家功能在整体上的平衡,并适用于包括皇帝在内的每个人。[39]很明显,这对构建了一个务实的、整合性的政治理论的汉代思想家而言似曾相识。著名的法学家乌尔比安认为,3世纪建立的法律不应当在没有好的理由的情况下发生变更并成为人们界定帝国的负担,如他所说:“我们需要用道德(good)、正义(just)的进一步的知识来满足司法的需要,区分正义与非正义,将合法与非法相判分,不仅用刑罚的震慑,而且通过激励,使人致善……”[40]根据哈里斯(Harries)所述,就像将法律与自然界相关联的中国思想家们那样,乌尔比安构想法律要扩展到所有的生灵。在实践层面,当罗马皇权受惠于国家发展变得更加制度化和官僚化,立法也变得更加常规化和法典化。她写道:乌尔比安的尝试是“将限制皇帝行为的影响力作为一般法律运作的一部分,且皇帝倚靠这些法律来进行统治”。她总结说,到了帝国晚期,“皇帝不再是帝国唯一的制度基础”。[41]

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