[美]卡伦·特纳(高道蕴)
法律是那么紧密地与文化纠缠在一起，对它所有的专业能力而言，可能实际上最好不是将之简单地视为一种处理纠纷的机制或执行的决定，不仅仅作为规则阐释或权力的证明……而是作为一种有序的关系体系的构架。
——劳伦斯·罗森:《作为文化的法律》( Lawrence Rosen, Law as Culture)
致力于发展民法是罗马古代传统的代表之一，国家以法治为基础，在帝国消失之后很久仍旧维护罗马法律理念和实践。但是，正如鲍曼(Bauman)在他关于古罗马犯罪与惩罚的研究中指出的那样，刑法的运作总是在“罗马法律史上微不足道”[1]。实际上，许多研究罗马法律的教科书并不重视刑法哲学和实践。[2]与之相反，中国历史的观察者们认为，秦汉时代帝制中国关注刑法持续阻碍指向政治制度的法律改革，这些作为渊源的严厉的刑法被设计用于捍卫国家而非其臣民的权利。[3]诚然，就像马克·路易斯(Mark Lewis)所示，随着秦统一终归，一个神话、政治理论和历史轶闻的实体使得国家垄断权和强制管理合法化了。[4]但这个基于儒家“人治”理念的“宏大理论”以中国的政治权力的本质的叙事为主，战国和汉代文人将法律看作是作为一种合法的制度化暴力的措施。(www.xing528.com)
在本章中，我打算关注任何扩张中的政体都需面对的最敏感的问题之一:如何为国家惩罚精英和平民的权利提供法律根据，这些精英们的支持对政治存续而言是必需的，而平民的顺从和他们的劳力维系国家机器。从对两个帝国观察者的大量主题著作来判断，没有其他方面的治理术给目睹了绝对统治权出现的精英带来了更多的不安，除了皇帝和他的王廷有权决定越轨行为的类别和惩罚性措施的水平以维持统治和防止日后的暴力行为。沙维尔·艾森斯塔德(Shauel Eisenstadt)认为传统的官僚帝国处理平衡统治者的欲望和精英力保传统的共同困境，权力模式的归属，连同有抱负的“新人”依赖于官僚的立场和价值观提供一个有益的起点。他认为没有哪个帝国能仅靠强制的方式存续，但他的论证方案对暴力统治者的行动来管理国家过分倚重。[5]更有用的是丹尼尔·艾伦(Danielle Allen)关于古希腊刑罚的研究，它表明在很多层面个体行为影响着国家机器的刑事政策。正如她所论述，非正式机构，如家族和公会，没有合理化他们的决定去触动其内部的成员。“与之相对，根据国家权威合法的处罚在政治共同体范围内必须正当。根据贯穿整个政体的公平和正义的定义，动用政治权力(或在古希腊城邦的力量)的刑罚必须是可辩护的。”艾伦在布迪厄(Bourdieu)的实践理论中发掘出更多的价值，这个理论认为即使在相对无力的情况下，个人可以使机构受影响和操控规则，而不像在福柯(Foucault)的政治戏剧模型中呈现的治理术和暴力戏剧脚本。正如艾伦所言，“有些规则比另一些更不灵活或需要更多的努力来操作，但战略参与者有时可能愿意承担这项工作”[6]。
值得注意的是，在一开始就没有制度性检查的存在来限制主权者在有关帝国生死存亡问题上的绝对权力。在致命的游戏中，皇帝举起最大的牌，劝说仍然保持限制统治者的酌情权的唯一途径。同样地，如我在结论中所强调，本章中我并不主张在中国，过去的模式没有影响培养近代法制改革的尝试。但在这个项目的精神下，我想要将关注点从当下重释早期帝国法律概念如何出现聚焦至帝国系统的长期状况。换句话说，我认为对政治体健康有益者未必获得其个体成员的支持。不过我也想说明批评者担心的汉代中国人治的后果，源自一个特定的文化和历史的交融“拼贴”，他们试图减缓帝国权力的任意使用。实际上，从比较的优势来说，罗马精英似乎比他们的中国同行更少对抗衡绝对化统治权的法律后果有所准备。有些学者将这种不愿为帝国行为制定规则的情况归结于共和制利益在元老院中具有的持久性;[7]但是无论如何，正如吉尔·哈里斯(Jill Harries)在他对古代后期罗马法研究中所断言，一种法律和君权的制度性关联是在由共和理念向帝国现实过度的过程中缓慢出现的。[8]
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