抵押物处分需征得抵押权人同意的有效性

不动产抵押有效设定后，就会在抵押人和抵押权人之间产生相应的权利和义务。仅以约定抵押权为例，抵押设定后，抵押人通常享有如下四方面的权利：一是对抵押物的占有权；二是对抵押物的法律处分权；三是对抵押物的使用权（包括再抵押权和租赁权）；四是对抵押物孳息的收取权。而对于抵押权人来说，通常也包括四方面的权利：一是抵押物价值的保全权；二是抵押权的处分权；三是抵押权的次序权；四是抵押权的实行权。基于物权法定原则，上述权利的享有都是法定的，无须当事人在抵押合同中约定，也不必在登记簿上登记。但各国立法在规定上述权利时，对于如何行使权利，事实上仍存在很大的差异。限于篇幅，笔者只就其中几个问题作一探讨。

1．抵押期间，抵押人处分抵押物的，抵押权的效力是否及于被让与的抵押物上？

大陆法系国家的民法理论认为，抵押权属限制物权，财产设定抵押后，抵押人并不丧失对抵押物的所有权，因此，在抵押期间，抵押人仍有权处分抵押物。处分的方式包括有偿转让或赠与等。但抵押物毕竟不同于一般无负担的财产，抵押人的处分行为须以不损害抵押权人的利益为前提，因此，抵押人不得实施抛弃、毁损抵押物的处分行为。

抵押人处分抵押物后，抵押物的所有权将移转于受让人（或称第三人），此时，设于抵押物上的抵押权是否还继续存在？大陆法系国家对此普遍持肯定态度。^[89]其理由在于，抵押权是对物权，而非对人权，应当具有物权的追及效力。既然抵押权人享有的抵押权是在被让与的抵押物上设定的，只要抵押权人不作出放弃抵押权的意思表示，那么，抵押权就将始终存在于抵押物之上，而不论抵押人将抵押物以何种方式、转让到何人手中。从各国立法的规定来看，一方面要保障抵押人作为抵押物的所有人，对抵押物的处分权不受设定抵押行为的影响，^[90]另一方面，又要保证抵押权人的抵押权不因抵押人对抵押物的处分而受影响，承认抵押权的追及效力，较好地解决了这一问题。

依照上述立法思路，抵押人转让抵押物后，第三人得到的将是一个设有抵押权的财产，而且该抵押权将一直持续到抵押权实现为止。这样，第三人会担心因抵押权人实行抵押权而失去取得的抵押物，这就给抵押人有偿转让抵押物带来了困难。为了消除第三人的顾虑，日本民法规定了解除抵押权负担的两种方法：一是代价偿还；二是涤除。所谓代价偿还，依照《日本民法典》第377条的规定，是指受让抵押物的第三人，应抵押权人的请求，偿还了抵押权人提示的代价后，抵押权为该第三人消灭的制度。^[91]所谓涤除，依照《日本民法典》第378条的规定，是指就抵押不动产取得所有权、地上权或者永佃权的第三人，依照第382条至第384条的规定，向抵押权人支付或提存其提供的、得到抵押权人承诺的金额，从而使抵押权消灭的制度。

我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”从该条规定来看，我国《物权法》虽然承认抵押期间，抵押人对抵押物享有处分权，但必须符合三个条件：一是处分抵押物必须征得抵押权人的同意；二是只能采取有偿转让的方式处分抵押物；三是抵押物转让后，位于其上的抵押权消灭，该抵押权将继续存在于有偿转让所获得的价金之上。我们认为该条规定不符合法理，理由有三：一是在抵押期间处分抵押物，是抵押物所有人行使其对抵押物所有权的一种体现，要求处分抵押物必须征得抵押权人的同意，事实上是对抵押人仍享有抵押物所有权的否定，这与抵押权为限制物权的属性不符。二是如果承认抵押权的追及效力，抵押人采用有偿买卖或者无偿赠与的方式转让抵押物，对抵押权人的权利并不会产生任何影响，因为只要抵押物存在，抵押权人的抵押权就会追随该抵押物，并继续存在于被转让的抵押物之上。因而，要求抵押物的转让只能采取有偿方式，事实上就是不承认抵押权具有追及效力。这与抵押权为物权的性质不符。三是如果承认抵押权具有追及效力，抵押物被转让后，抵押权就不应存在于抵押物转让获得的价金之上。因为这样会形成对被担保债权的“双重担保”，对抵押人来说极不公平。四是抵押物转让时，允许受让人采用涤除方式消灭抵押物上的抵押权，是以承认抵押权具有追及效力为前提的。如果根本不承认抵押权的追及效力，那么抵押物一旦被转让，抵押权将归于消灭，谈不上由他人代为涤除的问题。因而，在抵押权的追及效力问题上，该条的规定互相矛盾。

我们认为，应当承认抵押权的追及性，因为其是抵押权物权效力的当然体现。在未来的立法中，只需表述为：抵押期间，抵押人处分抵押物的，抵押权不受影响即可。同时，考虑到保全抵押的特点，规定涤除制度也是必要的，即受让抵押物的第三人可以与抵押权人协商，代替债务人清偿全部债务，从而使抵押物上的抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

2．抵押期间，抵押人将抵押物出租的，如何处理抵押权与租赁权的冲突？

抵押权的设定，是以不转移抵押物的占有为特征的。各国立法均规定，抵押期间，抵押人对抵押物的用益权不受影响。但在实际操作中，如果抵押人将抵押物出租，租期又长于抵押期限，抵押权人到期实行抵押权时，因租期未满，就必然会导致抵押权与租赁权的冲突。如何来解决这一冲突，就成为各国立法不容回避的问题。

对于这一问题，大陆法系国家有两种不同的立法主张：一是以日本法为代表的立法主张。在二者发生冲突时，应当依照租赁期的长短，决定是否赋予租赁权以对抗力。在日本法上设有所谓“短期租赁保护制度”。依照《日本民法典》第602条的规定，如果土地租赁不超过一年、建筑物租赁不超过三个月，视为“短期租赁”。该法第395条规定，对于短期租赁，即使是在抵押权登记后进行登记的，也可以对抗抵押权。如果是长期租赁，则不论其登记前于或后于抵押权登记，均不得对抗抵押权。如果该租赁损害了抵押权人的利益的，法院应抵押权人的请求，可以命令解除该租赁。^[92]二是以瑞士法为代表的主张。在二者发生冲突时，应依照这两种权利登记的时间先后，来确定优先保护的对象。《瑞士民法典》第812条就明确规定：“（1）……（2）土地抵押权设定后，未经抵押物债权人同意，而就该土地设定役权或土地负担者，土地抵押权优先于后设定之负担，且此项负担于抵押物变卖时，其存在不利于享有先顺位抵押权之债权人者，即归消灭。（3）基于役权或土地负担而享受权利之人就其受设定之负担之价格，对于登记在后之人，有请求就其卖得价金优先受偿之权利。”

比较上述两种立法主张，我们以为，瑞士法的规定更为合理。其理由在于：依传统民法理论，抵押权是物权，租赁权是债权，在同一不动产上既存在抵押权，又存在租赁权时，依照物权优于债权的原则，抵押权应当优先租赁权，而不论二者设定的时间先后。但近代以来，随着不动产租赁权的物权化，这一理论被突破。各国立法在不动产租赁问题上，均赋予其物权的效力，从罗马法上的“买卖得击破租赁”，到近代法上的“买卖不破租赁”的转变就清楚地证明了这一点。既然各国立法均承认不动产租赁具有物权的效力，那么当它与同为物权的抵押权并存于同一不动产之上，理应依照其设立的时间先后顺序来确定对其优先保护的顺序。日本法依照租赁期限的长短，来确定租赁权是否具有对抗效力，在法理上缺乏足够的说服力。

我国《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”考察该条规定，虽然也是建立在对租赁权物权化承认基础上的，但我们认为认为仍存在如下问题：（1）同一物上抵押权与租赁权发生冲突，只有在该物为不动产时才会发生，所谓“租赁权的物权化”也是针对不动产租赁权而言的。由于我国现行立法承认动产抵押，如此规定，很容易使人们误认为，同一动产上抵押权与租赁权也会发生冲突，从而要求适用这一规定的问题。解决这一问题的最好方法，就是废除动产抵押，人们的误解就会消失。（2）确立在先设定的物权具有排他效力，应优先保护，是以该权利进行公示为前提的，公示的目的在于告知第三人该物上的负担情况，以免第三人在进行交易时遭受不测之损害。如果特定物上的权利没有公示，那么就不应当具有排他效力，不应当受到优先保护。上述规定似乎没有注意到同一物上抵押权和租赁权的登记问题，那么依据什么来确定抵押权与租赁权产生的时间先后呢？如果是依据抵押合同与租赁合同签订的时间先后，那么合同的订立时间是可以随意更改的，如果抵押物的所有人与在该物上后设权利的人串通，更改合同的订立时间，那么在先权利人的权利必然受到损害。因此，要克服上述立法缺陷，一是废除动产抵押制度，使得动产上不会发生抵押权与租赁权的冲突；二是建立不动产租赁权登记制度，使得同一不动产上抵押权与租赁权的产生时间，可以依登记簿的记载来确定。

3．抵押期间，抵押权人如何保全抵押物的价值？

在保全抵押中，抵押物的价值大小和变化，直接影响到抵押权人的债权最终受清偿的程度。由于抵押权的设立与存续均不以转移抵押物的占有为必要，而且也不影响抵押人对抵押物的用益。因此，在抵押期间，抵押权人如何保全抵押物的价值？就成为各国立法在抵押权制度的设计时，不容回避的一个问题。

就德国法而言，主要通过行使物上请求权或增设担保的方法，保全抵押物的价值。如《德国民法典》第1133条规定：“因土地毁损致抵押权担保受到危害时，债权人可以规定一个适当期限要求所有权人消除危害。期限届满后，如果未通过修缮土地或者另设一项抵押权而消除危害，债权人有权立即就土地取得清偿。”第1134条规定：“（1）所有权人或者第三人以此种方式侵扰土地，使土地有危害抵押权担保的毁损之虞的，债权人可以提起停止侵扰之诉。（2）如果侵扰出自所有权人，经债权人申请，法院应命令采取防止侵扰所必需的措施。因所有权人未对第三人的侵扰或者对其他损害采取必要的预防措施，致有毁损之虞的，亦同。”

就瑞士法而言，《瑞士民法典》第808—812条规定的保全抵押物价值的措施有四：（1）抵押物价值减少的防免权。即当抵押人的行为有使抵押物的价值发生减少之虞时，抵押权人有权请求法官制止该行为；也可经法官许可采取必要的防卫措施。在危险即将发生的情况下，也可不经授权而自行采取防卫措施。因采取防卫措施所花费的费用由抵押物所有人承担，并优先于任何该不动产上的权利而受清偿。（2）抵押物恢复原状请求权。即抵押人的行为已使抵押物的价值发生减少，能够恢复原状的，抵押权人有权请求抵押人恢复抵押物的原状。（3）增担保请求权。即当抵押物的价值有减少的危险时，或者抵押物的价值已经发生了实际减少的，抵押权人有权请求债务人增加担保。（4）对抵押人不当处分抵押物行为的无效确认请求权。即在抵押期间，抵押人不当处分抵押物，从而对抵押权人的利益构成损害的，抵押权人可以请求法官确认抵押人的行为无效。哪些行为被认为是不当行为？从《瑞士民法典》第812条规定来看，主要有二：一是抛弃抵押物的行为；二是未经抵押权人同意，再使不动产土地承受地役权或土地负担的行为。瑞士法规定，抵押权人可以选择采用上述保全措施。如果这些措施均无法奏效，《瑞士民法典》第809条第3款规定，抵押权人可以请求债务人提前清偿被担保的部分债权，以确保抵押权人的利益不因抵押物价值的减少而受到损害。

瑞士法的规定，对我国旧中国民法关于抵押物价值的保全规定产生了直接的影响。事实上，旧中国民法中关于抵押物损害的防免请求权、恢复原状请求权和增担保请求权等，均是直接仿效瑞士法规定的结果。^[93]不过，在解释上认为，《瑞士民法典》规定的上述请求权的行使，主要是针对抵押人的行为而言的，并不包括第三人对抵押物的侵害行为。而旧中国民法将之扩展到第三人的行为之上，认为第三人对抵押物实施上述侵害行为，从而使抵押物的价值发生减少或有减少之虞时，抵押权人对第三人也可行使上述请求权。^[94]笔者以为，这一扩展解释基本是正确的。理由在于：抵押权是物权，具有对世效力之故也。不过增担保请求权只能对抵押人行使，而不得对第三人行使，因为第三人并不是担保人。

我国《物权法》第193条在这一问题上，主要沿袭了瑞士立法例，规定抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人对抵押人享有抵押物损害的防免请求权、恢复原状请求权、增担保请求权及债权提前行使请求权。但对第三人侵害抵押物的行为，抵押权人享有哪些权利未作规定。我们认为，未来立法不妨将抵押权人对抵押物的价值保全权扩及第三人，但增担保请求权除外。

4．抵押权人将其享有的次序权抛弃、转让或变更的，会产生何种后果？

同一不动产上存在数个抵押权时，各国立法均规定，依照抵押权登记的时间先后，确定抵押权人的受偿顺序，登记时间相同的，受偿顺序相同；登记时间不同的，居于优先顺序的抵押权人有较后顺序的抵押权人优先受偿的权利，学说上称之为抵押权人的次序权。^[95]由于次序权不具有人身专属性，且会给优先顺位的抵押权人带来切实的财产利益，各国立法均允许抵押权人对其享有的次序权加以处分。处分的方式有三种，即次序权的抛弃、转让和变更。如《德国民法典》第880条就规定：“（1）顺位关系可以事后变更。（2）变更顺位，须有顺位后移的权利人与顺位前移的权利人之间的协议，并应将此变更在土地登记簿中登记；……如果将抵押权、土地债务或者定期土地债务的顺位后移，除上述规定外，还应征得所有权人的同意。同意应当向土地登记局或者向关系人一方作出；此项同意不得撤回。”《日本民法典》第375条第1款也规定：“抵押权人，可以以其抵押权作为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或抛弃抵押权或其顺位。”各国立法虽然都允许抵押权人处分其次序权，但对由此带来的后果，规定却颇不一致。以下分述之。(www.xing528.com)

（1）次序权抛弃的效力

先顺位的抵押权人抛弃其优先顺位，抛弃的利益由谁享有？各国立法主张不一。大体说来，有两种立法主张：一是以法、日为代表的次序升进主义；二是以德、瑞为代表的次序固定主义。以下简述之。

①次序升进主义。所谓次序升进主义，是指居于优先顺位的抵押权人，抛弃其优先顺位时，后顺位抵押权人的顺位将依次递进。这样，先顺位抵押权人抛弃的顺位利益，将由后顺位抵押权人享有。由此产生的后果是，原来可能得不到清偿或不能得到完全清偿的后顺位抵押权人的债权，将有可能得到部分或完全清偿。

②次序固定主义。所谓次序固定主义，是指居于优先顺位的抵押权人抛弃其优先顺位后，对后顺位抵押权人的顺位没有影响，后顺位抵押权人的顺位仍然保持不变。先顺位抵押权人抛弃的顺位利益将由抵押物的所有人享有，成立所有人抵押权，或用于清偿抵押人的其他债权人的普通债权。^[96]

比较两种立法主张，孰优孰劣，见解不一。唯值得注意的是，在采次序升进主义的法国、日本和我国台湾地区，晚近以来的许多学者极力主张改变升进主义的立法，采德、瑞的次序固定主义。其理由大致有三：一是在次序升进主义下，居于后顺位的抵押权人，本仅有就先顺位抵押权人受偿后的余额受偿的机会，今因偶然情事，顺位升进而受完全清偿，无异于受意外利益，实有不当受益之嫌。二是从抵押债务人的角度看，设定后顺位的抵押权人，因担心其抵押权不能实现或不能完全实现，多对债务人的借贷附以苛刻的条件，如约定高额利息或较高的违约金比例等，如果允许后顺位的抵押权自然升进，则使债务人徒增上述负担，有违公平。三是不利于对抵押人的其他普通债权人的保护，也无法实现抵押权的投资功能。^[97]我国《物权法》第194条规定了抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位，但没有规定放弃后，后序抵押权人是否可以升进，变更或放弃抵押权或其顺位是否应当登记，此为法律漏洞，有待完善。^[98]

（2）次序权让与的效力

所谓次序权的让与，是指同一抵押物的先次序抵押权人，为了后次序抵押权人的利益，而将其享有的优先顺位让与后顺位抵押权人的行为。^[99]例如在债务人甲的抵押物上，先后设有乙、丙、丁依次为100万、200万和80万的抵押权，乙为丁的利益，而将其第一顺位让与丁，就属此种情况。次序权的让与，性质上属财产权的处分，为各国立法所允许。但对于让与的效力，主张不一。大体说来，有德、瑞主张的“绝对效力说”和法、日主张的“相对效力说”。二者的区别主要表现在：

第一，绝对效力说着重强调抵押权处分上的独立性，认为次序的让与，在所有抵押权人之间产生绝对效力，次序一经让与，抵押权人的位置即发生变动。而相对效力说虽然也承认抵押权的次序可以让与，但让与后，各抵押权人的归属和次序并不发生变动，只是让与人将其优先获得分配利益让与受让人。因而，从本质上说，相对效力说是抵押权附随性原则的必然表现。^[100]

第二，绝对效力说认为，由于次序让与已使各当事人的抵押权位置发生了绝对的互换，因此，债务人对互换后的任一抵押权人的清偿，对他方当事人让与后的效果均不发生影响。而相对效力说则不然，由于该说主张次序让与后，各抵押权人仍保留原次序，且受让人能否享受受让利益，须以让与人的抵押权确实存在并能获得优先清偿为前提。因此债务人对其中一个抵押权人清偿，必然对另一个抵押权人的利益产生影响。^[101]

第三，依绝对效力说，债务人的清偿不存在应否征得受让人同意的问题，因为此与其受让后的次序并无关联。而在相对效力说，则应征得受让人的同意，否则对其不生效力。

第四，绝对效力说认为，受让人受让次序后，因其绝对地取得了受让的次序，故得再为让与。而相对效力说则认为，受让的次序不得再让与。因为受让人取得的只是次序利益，而非次序权本身。

我们以为，对次序权让与效力的认定，完全取决于立法者在抵押权的附随性和独立性问题上采取何种态度。坚持附随性原则的，当然会采取相对效力说，而主张独立性者，取绝对效力说则较为恰当。两种学说并无优劣之别。

（3）次序变更的效力

抵押权的次序变更，是指同一抵押物上的数个抵押权人，将其抵押权的次序互为交换的行为。^[102]例如，在抵押人甲的房屋上，先后设有第一次序、第二次序和第三次序的A、B、C三个抵押权，其所担保的债权分别为100万元、200万元和400万元，现将A和C互换，抵押权的次序变更为C、B、A，就属于次序的变更。

与抵押权的次序让与仅具有相对效力不同，抵押权的次序变更具有绝对效力。换言之，次序的变更不仅对合意的各抵押权当事人以及同意变更的各利害关系人发生效力，而且对其他有关之人亦发生效力。^[103]具体来说：①抵押权的次序变更后，各变更抵押权人的顺位发生变动。②各抵押权人均有抵押权的实行权，且实行要件依自身的抵押权要件而定，不受其他抵押权的影响。③债务人可以任意向某一抵押权人的债务清偿，不发生须征得其他抵押权次序变更当事人同意的问题。

由于次序变更具有绝对效力，其变更的效力将对各抵押权人和有关的利害关系人的利益产生影响，因而，各国立法均规定，在进行抵押权的次序变更时，须满足以下三个条件：一是须有次序互换的抵押权当事人之间的合意；二是须事先征得利害关系人的同意；三是须办理次序变更的登记。^[104]

我国《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”由此可见，我国《物权法》允许在同一物上设定数个抵押权，承认数个抵押权之间有先后顺序之分，并且规定抵押权人享有的次序权是一种独立的财产权，是可以抛弃、转让和变更的。但对抵押权次序的抛弃、变更及转让设置了诸多限制，对抵押权次序的抛弃、变更和转让的效力也未作详细规定，有待完善。

除了上述权利外，抵押权的效力，还包括抵押权人享有的对抵押物的变价权和优先受偿权；同一物上抵押权与其他担保物权竞合的效力。上述问题将在后面章节中专门阐述，此处从略。