刑法中的财产理论，与德国刑法的比较及诈欺罪的探讨

众所周知，关于刑法所保护的财产向来有从民事上权利思考的“法律财产说”、从物的经济价值作为衡量标准的“经济财产说”以及立基于经济财产说之下排除不合乎法秩序一致性考量的“法律经济财产说”三说之间的对立。

首先，就值得以刑法保护之财产性质而言，持“法律财产说”的观点认为，刑法所应保护的是民事上的财产权（物权），刑法所要关注的财产秩序，完全以民事法所架构的权利框架为依归，未受民事法保护的经济利益受到侵害之际，仍不属于刑法所保障的财产法益。^[11]然此说的缺点是，未编入（如占有）或尚未编入（如前述之新形态财产）民事法体系，承认其权利之地位前，都将被排除在刑法的保护范围外，同时，在计算财产损害之际，亦不考虑财产价值之危险性。

而“经济财产说”则从刑法独自保护经济利益的观点来立论，只要具有经济价值的物质利益都可以称之为财产（纯粹经济观点的财产法益），就算是违反民事法或者民事法所不保障者，仍旧可以属于刑法上应保护之财产法益。因此重点在于该财物或利益的经济价值，而毋需考虑其价值的来源是否正当；刑法对于财产的保护应独立于民事上财产秩序，有独自的保护意义。本说与“法律财产说”最大的不同在于，针对不法原因的财物，如盗赃物、违禁物等具有一定经济交易价值却欠缺关于该物使用收益处分的正当泉源时，本说仍认为应列入刑法所保护对象，因此若第三人夺取、破坏盗赃物，仍有成立窃盗罪、毁损罪之余地，而又如白嫖等骗取应召者性劳务之举也可论以诈欺罪。有学者从贯彻刑法秩序的一致性、防止私力救济两项理由支持此见解。^[12]

至于折衷的“法律经济财产说”则是以合法的经济价值或利益作为财产罪的保护法益，在经济的财产概念上辅以法律规范的观点，保护对象不仅限于民事法上的“权利”，更进一步扩张到具有价值的物及利益。此说于1940年代Nagler提出之后，即成为目前的主流见解。为了避免法秩序产生矛盾或冲突，此说认为违反强制或禁止规定而形成的经济利益或价值应排除在刑法所要保护的财产概念之外，例如无效债权、不法劳动力（性劳务等）并不是刑法要保障的财产，因此白嫖行为亦不成立诈欺。^[13]可以说，原则上不法原因取得之物或利益，按此说的观点也不受刑法所保护，不过，仍须视其他法规范禁制的面向及程度来决定刑法保护的范围。这也导致本说存在着一个较为关键的缺点，亦即：刑法应在何种条件下参照其他法规范的违法评价而排除保护，可能不单是法规范秩序一致性与否的问题，而是刑事政策的问题。例如，第三者盗取或诈取盗赃物，是否会构成窃盗或诈欺罪，即使采取折衷的“法律经济财产说”也有不同结论，有见解认为既然因不法原因而持有盗赃物，自然不受刑法保护，不过另有见解认为，窃贼对盗赃物的占有仅不能对抗具有本权之人，但对第三人而言仍受到民法上一定程度的保护，因此仍为受刑法保护的财物。^[14]更进一步思考排除保护的例外情形，例如，猥亵图书等不融通物，按照法规范禁制的程度，仅禁止了贩卖等散布行为而未禁止单纯持有（所有）或私下让与之行为。因此，窃取或毁损他人的猥亵图书仍应成立窃盗罪、毁损罪，但若考虑到法秩序禁止流通的层面，以诈术透过买卖交易方式使他人交付猥亵图书，既然交付行为违背法律禁制规定，则不应列入诈欺罪之处罚范围内。如果在这种情形下又认为应以诈欺罪处罚的话，应要有更坚实的理论依据。(www.xing528.com)

除了上述传统的三种财产概念论争之外，德国学界有从其他角度切入，认为刑法所有保护的财产法益，并不是着眼于其经济价值之衡量以及与整体法秩序一致性的调节，而是在于人与物之间的支配关系。例如Bockelmann、Otto等人提出的人的财产概念（personaler Vermögensbegriff），主张财产是人对于得单独作为经济交换客体的经济上支配力，因此相对应的，财产损害并不光是指财物本身价值的减损，而是支配主体对客体的经济上支配力的减损；不合乎目的的情形（Zweckverfehlung），也属于一种财产损害，如不合乎获取收益的目标等支出。另外像是Eser提出的动态财产概念（dynamischer Vermögensbegriff），主张财产是人对于财务上之资产做出最合乎经济理性之运用的事实上能力与可能性，因此，所谓财产损害便是侵害资产运用于经济活动的能力。而Kindhäuser提出功能财产概念（funktionaler Vermögensbegriff），认为财产是个人对于法律上归属给自身且可让予他人之财的处分权限，因此在考虑财产损害时，不合乎目的的处分行为也会该当于损害。另外，Pawlik也提出类似见解，认为诈欺罪所要保护的法益为“财产管理自由”。^[15]

无论是人的财产概念、动态财产概念还是功能财产概念，都不是关注在财产本身的性质，如利用或交易价值，而是偏重在财产与人之间的关系性的构筑，并且说明财产损害是有关财产处分的自由、经济活动的自由以及财产管理的自由之侵害。当然，上述学说的提出，主要是为了处理诈欺罪的保护法益，以及德国刑法诈欺罪中“财产损害”要件之解释。这些理论可否直接运用在解释我国台湾地区的财产犯罪，仍有疑问。最主要的理由在于，我国刑法诈欺罪之规定并没有像德国刑法具有“财产损害”之明文，况且是否要将诈欺罪理解为整体财产法益侵害之罪，亦有解释之空间。不过，值得深究的是，上述这些理论上的新动向毋宁是重新将财产犯罪的评价重心从“经济利益的减损”移至“关于财产支配（使用、收益、处分）自由的侵害”，换言之，财产犯罪即成为一种侵害“财产上自由”的犯罪形态。