实务理论的问题小结-财产犯研究

透过上述有关实务的考察中可知，现在的实务就一时使用他人之物的情形，有三个相当明显的特征。

第一个特征是，在以一时使用他人之物（例如动力交通工具）为目的的类型中，就行为人有无不法所有意图的问题，基本上实务较为一致地以“返还行为”为中心，进行综合判断。然而在进行这样的判断时，实务也使用了很多不同的抽象论述作为前提。

第二个特征是，受到检察实务的影响，审判实务上也有认为在以一时使用他人动力交通工具为目的的类型中，透过对汽油的消耗的要素可以成立窃盗罪。

第三个特征是，在以取得他人之物（例如盗领存折、提款卡或信用卡等财物）所表彰的存款价值为目的的类型中，就行为人有无不法所有意图的问题，实务则有两种不同的对立见解。否定的立场接近学理上的实体理论，肯定的立场则接近通说的综合理论乃至较少被采取的价值理论。

这三个特征事实上包含着两个不同面向的问题。第一个特征的问题主要在于实务裁判中的抽象原则是否能发挥判断的功能，并且能否实务以“返还行为”为中心综合判断整合。第二与第三个特征的问题则主要在于为了较为周全保护法益所进行的扩张解释与窃盗罪条文文义能否整合。这两部分的问题，都还需要进一步检讨。

首先需要注意的，是有关实务上的抽象判断前提能否发挥区分不可罚的使用窃盗与可罚的窃盗行为的功能的问题。这部分的问题具体而言有以下的内容：

第一，以前述使用后弃置情形中可见的四种抽象前提类型（第1—4类型）为例：（1）既然行为人不可能透过窃取行为在法律上取得处分他人财物的合法权限，则第1类型所提到的“被告是否就他人之物为攸关权义之处分”的标准（例如前述③的判决）中，“有关权义”的处分之内容究竟为何，即不清楚；（2）以行为人是否自居所有人之地位作为有无返还意思之判断标准的第2类型所据为标准的“自居所有人”（例如前述④的判决），其实也仅是综合判断后的结论，其本身应难以发挥明确化处罚界限的功能；^[100]（3）上述第3类型，是以行为人不减低物的本体或表彰之经济价值且有返还意思时，不成立窃盗罪，但重要的还是如何能肯定行为人有返还意思的判断标准为何，在此意义下，此一前提本身作为判断标准仍然有再明确化的空间。

第二，至于上述第4类型，除了因为并列前三个类型，所以作为判断标准而言也有一样的问题以外，其另外提到的“行为人是否有‘排斥所有或持有’及‘占为己有’之行为表征”，作为判断标准，是否能与实务较为一致地重视的“返还行为”的综合判断整合，也有疑问。(www.xing528.com)

亦即，有关于返还行为的判断，基本上是将犯罪既遂后的行为情状纳入考虑所进行的一种综合判断，在这种判断中，“弃置行为”“未返还而被警察发现”“返还时的场所”等要素，几乎都是犯罪“既遂后”的事实要素。然而，当实务将“排斥所有或持有”及“占为己有”这两个“行为表征”作为判断行为人有无不法所有意图的指标时，考虑到行为人透过窃取行为将他人的行为支配排除（排斥所有或持有）而把他人之物纳入自己的支配（占为己有）之下的过程事实上即是窃取行为的描述，则这样的判断标准，是否能与实务实际上所进行的综合判断本身整合，也并非没有疑问。

其次需要注意的，是有关使用汽油之窃盗与一时使用他人存折等财物盗领存款的情形的问题。这部分的问题具体而言有如下的内容：

第一，是有关于肯定行为人可以因窃取汽油成立犯罪的裁判动向的问题。这样的裁判动向，似乎忽略了：车体内的汽油事实上是常助汽车或机车的行走功能所必要之物，必须要在车体内消费汽油才能给予人代步的方便性。从而，当行为人为了代步（取得移动上的便利）而取用他人车辆时，车体与汽油在规范上应是无法分离而应该一体观察的单一财物。

因此，一旦依照前述检察实务以及受到检察实务影响的司法裁判实务的见解，将这种意义下的“汽车”或者“机车”的一时使用情形，认为就“财物”本体不成立犯罪，仅以使用汽油为由成立犯罪，则实质上是处罚了刑法所不处罚的“利益窃盗”，如同前述学说所指出的，这种处罚在罪刑法定原则上也不无疑问^[101]。

第二，在行为人一时使用他人存折盗领他人存款后返还存折的情形中，均认为行为人无不法所有意图而不成立窃盗罪的裁判（如前述⑫的判决），固然在将“利益”取得排除于窃盗罪成立范围外之点，与条文文义较能符合，但过度僵化的判断，事实上在财产权的行使与财物占有未必随时一致的现代难免导致对财产法益保护不周的问题。

并且，考虑到前述“掳车勒赎”（如前述⑩的判决）的情形中，实务也认为行为人仍然具有不法所有意图，则有关利用存折盗领他人存款的情形实务所采的（接近所谓“实体理论”的）立场，似乎并未在实务上贯彻。

第三，在行为人一时使用他人存折盗领他人存款后返还存折的情形中，认为行为人减损（乃至于取得）了存折所表彰的经济价值而有不法所有意图，应成立窃盗罪的最近裁判动向（如前述⑮⑯的判决），似乎是专以存折等财物的“经济价值”这种利益的取得作为区分无不法所有意图的使用窃盗与窃盗罪的要素。倘若如此，如同前述学说已指出的，过度重视利益取得的要素将会模糊窃盗罪作为个别财产的犯罪之性质的问题即有可能发生。并且更根本的问题是，在不处罚“利益窃盗”的现行刑法规定下，这样的刑事处罚在罪刑法定原则的观点下也有疑虑。