国际商事仲裁的特征和原则

（一）国际商事仲裁的起源与发展

作为国际商事仲裁起源之一的中世纪的商人习惯法，既不是由现代意义上的国家立法机关制定的，也不是法学家们的作品，而是商人们在长期的国际商事交易中发展起来的。中世纪的商人习惯法之所以在当时具有普遍性，就是因为从事国际商事交易的商人们无论在英国伦敦，还是在德国科隆或意大利的威尼斯经商，都适用相同的商事惯例。这些惯例形成和发展的一个主要原因就是商人们自己在各主要集市均设立了处理他们之间商事争议的行商法院（Piepowder）^[8]，这些行商法院无疑是统一的，具有现代调解或仲裁的性质，而非严格意义上的法院。若以现代术语表述，它们具有常设国际仲裁庭的特点。那些非职业性的仲裁员被召集在一起，负责解决各地争议，无论处理争议的法院设在何处，地方惯例有何差别，他们都会明确地适用相同的商业惯例。^[9]

19世纪末，随着商事交易的发展及通过仲裁解决争议的普遍采用，仲裁逐步发展成为解决争议的一项国内法上的制度。进入20世纪以来，特别是第二次世界大战后，随着科技的进步和国际经贸的迅速发展，通过仲裁解决国际商事争议已得到各国法律的普遍认可。各国间承认和执行在他国作出的仲裁裁决的国际义务已经固定在1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）中。^[10]鉴于一国法院的判决在另一国家申请执行时可能遇到的种种问题，通过仲裁解决国际商事争议已成为商人们首选的也是最受欢迎的解决争议的方法。

（二）国际商事仲裁的概念及法律特征

何谓国际商事仲裁，法国《民事诉讼法典》第1492条作了原则性的界定：“如果包含国际商事利益，仲裁就是国际性的。”此处“国际商事利益”的含义，显然是极为广泛的。对一国而言，凡是仲裁协议的一方或双方为外国人、无国籍人或其他外国企业或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所或营业地位于不同的国家，或者即便仲裁协议订立时双方当事人的住所或营业地位于相同的国家，但如果仲裁地点位于该国境外，或者仲裁协议中所涉及的商事关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外，或者争议标的位于该国境外者，均可视为国际商事仲裁。

国际商事仲裁具有如下特征。第一，它是一种自愿解决争议的方法。当事人之间约定的通过仲裁方式解决他们之间已经发生或将来可能发生的争议的仲裁协议，是通过仲裁解决争议的基本前提。如无此项协议，就不可能有仲裁的发生。这一特点与ADR是相同的。第二，仲裁解决争议具有较大的灵活性。当事人之间可就由谁来仲裁、仲裁适用的规则和法律、仲裁地点、仲裁所使用的语文及仲裁费用的承担等作出约定。除非当事双方另有约定，仲裁一般均采用不公开审理的方法，从而使当事人的商业信誉和商业秘密有可能得到较好的保护。而在司法诉讼中，各国法院只适用本国的诉讼程序法，当事人一般不能自由地选择审理争议的法官，法官必须严格地按照诉讼程序法的规定审理案件。第三，仲裁裁决具有与法院判决相同的法律效力。当仲裁裁决需要在外国执行时，与法院判决相比，它甚至具有更大的优势。因为世界上有100多个国家是1958年《纽约公约》的缔约国，据此公约，缔约国有义务承认和执行在另一国境内作出的仲裁裁决，除非裁决有公约规定的拒绝承认和执行的理由。而一国法院作出的判决在另一国执行时，由于各国在政治、经济、文化和意识形态等方面的差异，内国法院往往对外国法院的判决采取不信任的态度，而目前又缺乏相互承认与执行法院判决的普遍性的国际公约。所以在执行时，内国法院在对外国法院判决的审查中往往附有非常苛刻的条件。

可见，仲裁既不同于ADR，也有别于诉讼，但与这两者又有某些相同之处，是介于这两者之间的解决争议的方法。它既具有ADR自愿解决争议的特点，又与之不同，因为ADR达成的解决争端的方案本身不具有法律上可强制执行的效力。仲裁裁决具有与法院判决相同的可强制执行的效力，但仲裁又与诉讼有着重要区别：仲裁在程序上比诉讼更具灵活性，当事人可以选择仲裁所适用的法律和规则以及审理案件的“法官”（仲裁员），而当事人在诉讼中一般不得对这些事项作出选择。^[11]

（三）国际商事仲裁的种类

国际商事仲裁的种类很多，按照不同的分类标准，可做出不同的分类。但一般而言，主要有以下三种分类方法。

（1）按照国际商事仲裁协议主体的法律地位的不同，可分为不同国家的国民之间的商事仲裁和国家与他国国民之间的商事仲裁。

第一，不同国家的国民之间的商事仲裁。此处的国民，不仅包括自然人、法人，也包括其他法律实体。其特点是尽管当事双方属于不同的国家，但他们在国际商事交易中所处的法律地位是平等的，因而具有对等的权利与义务。我们平常所说的国际商事仲裁绝大多数属于此类仲裁。

第二，国家与他国国民之间的商事仲裁。此类仲裁的特点是一方当事人为主权国家或政府行政主管部门，他方为另一国家的国民，他们之间的争议一般是由国家的管理行为而引起的。按照一些国家的法律，此类争议不能通过仲裁方式解决，只能诉诸法院。但也有一些国家的法律或国际公约规定，这类争议也可通过仲裁解决，如世界银行就主持制定了《解决国家与他国国民间投资争端公约》，主张以仲裁方式解决国家与他国国民之间的投资争议。一些双边投资保护协议中，也有通过仲裁解决东道国与对方国家的投资者之间的争议的规定。

（2）在一般的国际商事案件中，根据参与仲裁程序的利害关系人人数的不同，可以分为双方当事人仲裁和多方当事人仲裁。

第一，双方当事人之间的仲裁。仲裁庭的管辖权来源于双方当事人之间的协议，一般情况下的争议均为双方当事人之间的争端，由订立仲裁协议的双方当事人将其提交约定的仲裁庭解决。而仲裁庭所解决的争议也仅限于该双方当事人之间的争议，仲裁庭对第三人则无管辖权，即使该第三人对争议的标的具有独立的请求权或者与该仲裁案件审理的结果有着直接的利害关系。

第二，多方当事人之间的仲裁。在国际商事合同中，如果两个以上的公司或个人之间就同一合同或与该合同有关的含有相同仲裁条款的合同产生争议，就可能会出现多方为同一仲裁程序当事人的情况。多方当事人仲裁的出现有两个原因。第一，由三方或多方当事人共同签署了一项含有仲裁条款的合同。如由买卖双方、卖方或买方的担保人共同签署的合同，或者由代理人、被代理人和另一方当事人签订的自后者进口设备的合同，或者由若干个合伙人共同经营一个企业等。所有各方均在合同上签了字。如果合同在履行中发生争议，在合同上签字的各方均有合法的理由成为仲裁的一方当事人。第二，含有相同仲裁条款的连环合同引起争议。这种情况一般发生在总承包合同和分承包合同中，合同中含有相同的仲裁条款，由于前一个合同未能按期履行，进而直接影响了后一合同的按期履行。买卖合同中也有这样的情况，第一个合同的买方为第二个合同的卖方，且两个合同的条款是一致的，如果就合同的履行发生了争议，就可能涉及三方当事人仲裁的问题。但如果不涉及第三方的利益，第三方也无须参与此项仲裁。

如何处理多方当事人仲裁的情况呢？主要有以下解决方法。①在由多方当事人签署的合同中，可在仲裁条款中作出专门规定，如果合同在履行中发生争议，所有与争议有利害关系的当事人均可自愿参加。②在涉及连环合同争议的情况下，可在发生争议的各方当事人的同意下，由一个仲裁庭合并审理此案。③由法院发布关于合并审理的裁定。如荷兰1986年《民事诉讼法典》第1046条就对仲裁程序的合并作了专门规定：除当事人之间另有约定者外，如果荷兰境内已开始的一个仲裁庭的仲裁程序的标的与在荷兰境内已开始的另一个仲裁庭的仲裁程序的标的有联系，任何当事人可以请求阿姆斯特丹地方法院院长发布合并程序的命令。(www.xing528.com)

（3）根据审理国际商事争议的仲裁机构是否具有固定的名称、章程和办公地，可分为临时仲裁机构仲裁和常设仲裁机构仲裁。

第一，临时仲裁机构仲裁。临时仲裁机构是根据当事人之间的仲裁协议而临时设立的审理特定案件的机构，即事实上的仲裁庭。当案件审理终结并作出仲裁裁决后，该仲裁机构即行解散。临时仲裁机构仲裁的主要优点是程序上比较灵活，可提高工作效率，节省仲裁费用。因为一般情况下常设仲裁机构仲裁均收取管理费，此外还要办理其他一些复杂的手续。临时仲裁机构仲裁的缺点是当事人得就仲裁所涉及的各种问题都作出约定，因此其优势的发挥有赖于当事各方的密切合作。我国《仲裁法》没有就临时仲裁作出规定，而目前我国设立的诸多的仲裁委员会，均为常设仲裁机构。

第二，常设仲裁机构仲裁。常设仲裁机构是依据国际公约或一国国内法设立的审理国际商事仲裁案件的机构。前者如解决投资争端国际中心，后者如中国国际商事贸易仲裁委员会、美国仲裁协会等。这些机构均有其特定的名称、章程和固定的办公地点，多数还有其仲裁规则，许多还有专门的供当事人选择的仲裁员名册。常设仲裁机构一般都比较规范且有专门的秘书处负责管理方面的工作，包括确认收到并转交仲裁申请书和答辩状，按规定收取仲裁费，协助组成仲裁庭，安排开庭等事项，并提供记录、翻译等方面的服务。在国际商事仲裁实践中，一些重大的仲裁案件一般均由常设仲裁机构进行仲裁。即便在临时仲裁的情况下，当事人一般也可以请求常设仲裁机构提供某些管理方面的服务，如代为指定仲裁员等。与临时仲裁相比，常设仲裁机构对于保障仲裁程序的顺利进行和仲裁裁决的质量，具有重要的作用。

此外，根据常设仲裁机构的性质的不同，还可以分为国际性仲裁机构仲裁、区域性仲裁机构仲裁和行业性仲裁机构仲裁。

（四）调整国际商事仲裁的法律规则

1.国际公约

在世界范围内最有影响的关于仲裁的国际公约是《纽约公约》，共16条，其主要规定包括：①各缔约国应当承认当事各方所签订或互换函电中所载明的合同里的仲裁条款或仲裁协议的效力；②除公约规定的拒绝承认和执行外国仲裁裁决的情况外，各缔约国应当承认和执行该项在外国作出的仲裁裁决；③公约规定了各国可以拒绝承认和执行的外国仲裁裁决的各项条件。此外，还有一个影响较大的国际公约，即《解决国家与他国国民间投资争端公约》。

除了上述两个普遍性的国际公约外，还有一些地区性的国际公约。如由联合国欧洲经济委员会主持制定、1961年由欧洲各国签署的《欧洲国际商事仲裁公约》，该公约于1964年7月16日生效。^[12]由美洲国家主持制定、1975年在巴拿马城召开的国际私法特别会议上通过的《美洲国家国际商事仲裁公约》（简称《巴拿马公约》），该公约于1976年6月16日生效。^[13]这两个公约均就其适用范围、仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、仲裁规则的适用、仲裁裁决的效力及其承认和执行等作了规定。这两个公约的缔约国，一般均为《纽约公约》的缔约国。

2.国内仲裁立法

各国有关仲裁的立法均调整国际商事仲裁，有些国家的民事诉讼法中含有关于仲裁的规定，如德国、日本、法国等；另有些国家则制定了专门的仲裁法，如美国1926年《联邦仲裁法》、英国1996年《仲裁法》。这些仲裁法既调整国内仲裁，也调整国际仲裁。还有一些国家专门制定了调整国际商事仲裁的法律或法规，如埃及于1988年制定的《埃及国际商事仲裁法案》。有的则根据联合国国际贸易法委员会主持制定的1985年《国际商事仲裁示范法》而制定了本国的国际商事仲裁法，如《俄罗斯国际商事仲裁法》、《保加利亚国际商事仲裁法》等。所有这些有关仲裁的法律或法规，均就有关仲裁涉及的各种事项，包括仲裁协议的效力和仲裁庭的管辖权、仲裁庭的组成、仲裁员的指定、仲裁程序的进行、仲裁裁决的作出及其补救办法、仲裁裁决的效力及其承认和执行等作了规定。我国调整国际仲裁的国内立法主要是1994年《仲裁法》和1991年《民事诉讼法》，其中《仲裁法》第七章就我国的涉外仲裁，包括涉外仲裁机构的组成、仲裁员的聘任、保全措施、涉外仲裁裁决的撤销以及承认和执行问题等作了专门规定。《民事诉讼法》第二十八章的规定也是专门针对国际商事贸易、运输和海事争议的仲裁的。主要内容包括：当事人之间订有将他们之间的争议提交仲裁解决的仲裁协议时，不得向法院起诉；申请强制执行涉外仲裁裁决的法院及不予执行此项仲裁裁决的条件等。

3.国际商事仲裁案件应当适用的仲裁规则

国际商事交易中的当事人在他们之间订立的仲裁协议中所约定的通过仲裁方式解决争议应当适用的仲裁规则，在如何通过仲裁方式解决争议方面，发挥着重要的作用。

在国际商事仲裁中，常设仲裁机构一般均有自己的仲裁规则。当事人在将争议提交他们在仲裁协议中约定的仲裁机构时，如无相反的约定，就意味着适用该机构的仲裁规则。有些仲裁机构的规则对此还作出了专门规定，如1992年1月1日起实施的《日内瓦商工会仲裁规则》第1条第1款即规定：“一旦当事人同意将争议提交商工会进行仲裁，本规则将适用。”

为解决临时仲裁机构无专门仲裁规则的情况，联合国国际贸易法委员会组织了来自不同法律制度下的专家，于1976年制定了一套仲裁规则。多年的实践证明，此项规则不仅被广泛地应用于临时仲裁，而且是世界上许多常设仲裁机构制定仲裁规则的参照。此外，包括中国国际商事贸易仲裁委员会在内的绝大多数仲裁机构，均允许当事人选择适用联合国这一仲裁规则，并应当事人的请求对依此规则进行的仲裁程序实施管理。这类仲裁规则的特点如下。①这些仲裁规则只对特定的当事人，即选择适用某一特定规则的当事人有拘束力。②这些仲裁规则的适用不得与进行仲裁应当适用的法律相抵触。如果这些规则的适用与仲裁应当适用的法律发生抵触，则此类规则应当服从法律中的有关规定。例如，联合国仲裁规则第1条第2款规定：“仲裁应受本规则支配，但本规则的任何规定如与双方当事人必须遵守的适用于仲裁的法律规定相抵触时，应服从法律的规定。”