电子教学资源的著作权问题研究

著作权主要控制作品的生产和传播领域，个人消费不是著作权重点关注的领域。个人使用主要表现为对作品的阅读、学习、欣赏及吸收其思想等，这些与作品表达的复制和传播无关。模仿、抄写等行为虽与作品的复制有关系，但主要发生在私人领域内，不会过分影响作者的商业利益^[25]，因此，自主学习应用就自然地归入合理使用。另外，根据前面的案例分析，可以知道电子教学资源的传统课堂教学应用和自主学习应用可能更有利于法院做出支持合理使用的判决。因此，有必要制定合理使用框架，以规范电子教学资源的传统课堂教学应用，使得我们的使用更加具有合法性，尽量减少被控诉侵权的可能。

因素一：使用目的和性质——支持非营利教育机构和教育用户的非营利性课堂及类似场所的教学和学术使用或对版权作品的转换性使用程度较大。

非营利教育机构或教育用户将有版权的电子教学资源的节录用于传统课堂教学和自主学习，极其有利于得到合理使用判决的支持。目前多数教育机构，比如培训班、函授夜校等，都是商业性经营，以赚取利润为首要目的，具有营利性质，理应排除在合理使用范围之外。那么，如何界定非营利性教育机构呢？一般来讲，在我国，非营利教育机构指的是公立学校。教育机构的非营利性应该是其主要行使公共服务功能，并且对用户不收取费用或收费绝不超过成本，同时也不从事商业性活动。教育用户则是指接受正式或非正式教育的用户，比如在校学生、自主学习的成年人等。因而，电子教学资源的应用要想得到合理使用的支持，将使用目的和性质限定为非营利性教育机构和教育用户是最能获得法院支持的。非营利性的课堂及类似场所教学和学术使用版权作品行为更能获得法院合理使用的支持。课堂及类似场所包括：教育机构内部实验室的教学活动、根据学校教学的特点设立的特殊教学场所，比如实验室、各类场馆、户外教学、实训基地、外出观摩场所等，并且施教者为非营利教育机构的教职人员，那么，这些都将大力支持合理使用的判决。班级学生规模是另外一个因素；在一个五个人的班级和五百人的班级使用版权材料是有区别的。^[26]

另外，在判断该使用是否为合理使用时，还应该注意对电子教学资源的使用是否构成“转换性使用”以及“转换性”程度。转换性使用是以不同于最初的使用方式，或为了不同于最初使用目的而使用版权材料。这种使用方式的要求是表达方式或意思在本质上是新的。转换性合理使用观念的历史可以追溯到两个法院诉讼。1994年判决的Campbell v.Acuff-Rose Music案例中，高等法院裁决说唱组合2现场工作人员对Roy Orbison歌曲“哦漂亮女人”的模仿是合理使用。对电子教学资源的应用越是具有“转换性”越有可能得到合理使用的支持。法院指出，“创作转换性作品正是进一步体现著作权法的宗旨”，因而得出结论：“新作品越具有转换性，其他不利于合理使用判定的因素（如商业性使用）所具备的重要性程度就越小。”^[27]这是因为在高度“转换性使用”中，原作体现在新作品中价值和功能上的贡献并不大，要求新作品作者获得原作品作者的授权许可并支付报酬并不合理，反而影响新作品作者创作的积极性和热情。相反，如果新作品对原作品并未“转换性使用”或“转换性”程度不大，则新作品的价值和功能在很大程度上直接来源于原作品，此时要求新作品作者获得原作品的授权许可和支付报酬就是公平的。^[28]

因素二：版权作品的性质——纪实类作品和绝版作品、学术著作和学术文章等更有利于合理使用的判决。

关于版权作品的性质，通常是根据被使用作品是事实性还是虚构性进行区分的，一般说来事实性作品，如传记、历史、观点综述，被告的引用、解释的比例则可以大一些；而虚构性作品，如小说、诗歌、散文，被告的引用或者使用构成侵权的可能性就比较大。^[29]众所周知，纪实类作品的信息性和事实性要多于创造性，鉴于纪实类作品的创造性不足，更加可能获得合理使用的支持。另一个需要重点考虑的因素是作品是否可以在市场上被使用者轻易地获得，即作品的可得性。如果作品已经出版过不止一次，并且是绝版的，那么使用者可能就获得了复制此作品的更加真实合理的理由。^[30]因此，为了获得合理使用的支持，电子教学资源的使用可以更多地偏重于纪实类作品和绝版作品。

此外，学术著作和文章，通常是作为学术研究的副产品产生的，作者进行学术研究的目的是维持他的专业声誉，而且学术著作和文章，即使根本没有可版权性，也会继续产生。因此，学术作者不需要版权赋予的经济激励来刺激他们创作学术著作，学术著作可以通过较少的版权保护就可以保证其不断产出。^[31]因此，为了获得合理使用的支持，电子教学资源的使用也可偏向于学术著作和学术文章等性质的版权作品。当然，不应将电子教学资源应用的作品性质局限于此，至于其他性质的作品则要根据具体情况而定。

因素三：使用部分的数量和实质性——如果是非转换性使用，使用数量必须毫无疑问地小；如果是转换性使用，使用数量不必毫无疑问地小，并且无论是何种使用形式，使用部分都不可以是“作品的核心”部分。

在确定使用者选取的版权作品节录是否是“作品的核心”，法院拒绝仅因教师选择它作为指定的作品部分而将该作品节录视为“核心”的观点。法院正确地认识到使用者的选择是多种因素共同所致，无须因为电子教学资源的这种应用方式就将合理使用观点无情地摧毁掉。为了确保合理使用能站住脚，如果非营利性教育机构、教育用户使用版权作品的行为是非转换性使用（nontransformative uses），那么使用的数量必须要“毫无疑问地小”（decidedly small）。如果使用的版权作品是图书，如果使用量不多于短小著作（即著作的章节数为10或更少）的10%或长篇著作（即著作的章节数超过10）的1个章节，并且使用部分不是“作品的核心”，法院可能更加支持使用者。“10%或1个章节”规则只是为了量化版权作品使用数量的这个标准而设定的，值得注意的是，这个数值限制不是绝对的，它的重要性未超越其他因素，仅适用于合理使用因素三的分析。相反，如果非营利性教育机构、教育用户对版权作品的使用属于转换性使用，且对版权作品节录的使用并不是原作品作者的预期使用，那么使用数量不必“毫无疑问地小”，使用者可以复制适当的数量以达到他的转换性目的。^[32]即便新作品仅仅使用了原创性著作的一小部分，但如果这一小部分是原创作品的重要部分，即原作获得其独特的经济来源的部分，那么即便再次使用的量在数量上很小，第三因素也可能不利于获得合理使用的最终支持。^[33]定量分析经常和第四因素是交织在一起的，因为使用作品的重要部分可能会对潜在市场产生影响。综上，使用版权作品的数量应根据使用类型来区分判定，但使用部分最好不要是“作品的核心”，这样才更有利于合理使用的判决。(www.xing528.com)

因素四：使用对版权作品的价值或潜在市场的影响——如果市场上存在针对数字版权作品的价格合理且非常便利的许可证，那么对版权作品的使用可能必须要寻求授权许可；除非使用量大到足以伤害版权作品的市场，否则非营利性教育机构或教育用户会获得合理使用的支持。

如果电子教学资源的使用属于转换性使用，那么，权利持有人不会由于许可费用的损失遭受市场伤害。这是因为权利持有人不可能先占转换性市场。反之，电子教学资源的使用是非转换性使用，这个因素就要重点考虑。法院除要考虑使用对潜在许可收入的影响外，也应该考虑许可作品的有效机制是否存在以及许可证是否是一个现实的选择。如果非营利教育机构或教育用户选择的电子教学资源数量大到足以伤害电子教学资源的市场，即便数字作品的许可证的可获得性不高，出版商也会赢得这个因素。但是，到底使用多少电子教学资源的数量才算威胁到其市场，目前还没有形成具体的标准。当著作权集体管理组织或出版商等机构提供了现成的电子教学资源数字许可证时，合理使用的抗辩利用可能不会成立，法院可能会做出强烈支持出版商的判决；当自侵权发生时就没有记录在案的证据显示为电子教学资源使用版权作品提供了现成可利用的许可机制时，非营利教育机构或教育用户会得到合理使用的支持。简言之，如果没有现成可供使用的数字许可证，法院的判决会更加支持非营利教育机构或教育用户对电子教学资源的应用。^[34]

其他因素：荣誉（即，作品的引文），垄断和反竞争实践，行业实践和机构政策。

荣誉因素：以色列判例法明确阐明，在确定一个使用是否是合理使用时另一个需要考虑的因素是给予已经使用的版权作品的创作者以相应荣誉。在使用整个作品或作品的一部分时，必须以习惯的程度和范围给作品的创作者以相应的荣誉。^[35]这也应当成为判断电子教学资源应用的合理使用分析中应该考虑的因素之一。

垄断和反竞争实践因素：如果被告能够显示原告从事垄断实践，合理使用可能是有利于被告的。在CCH加拿大有限公司诉加拿大法律协会案例中，尽管原告有举证责任且没有满足它，这个因素一直被视为重要因素。“Kinko's案”的法院似乎也为这个因素预留了空间，Kinko's辩称原告为了阻止复制市场和抑制竞争而误用了他们的版权且垄断了这个产业。法院暗示如果有这样的证据，那么这个将有利于合理使用。^[36]

行业实践和机构政策因素：在CCH加拿大有限公司诉加拿大法律协会案例中，遵循机构合理使用指南也是非常重要的，因为法院在很大程度上依赖亚历山大图书馆的获取政策（Great Library's Access Policy）来判定合理使用。所以，如果被告可以显示对合理使用政策的遵守，那么这个因素将可能强烈地支持他们。^[37]

在分析一种行为是否算作合理使用，不一定需要四个因素都满足才能被法院判决为合理使用。当三个因素支持一方时，那方会胜诉，不管它们是什么因素或者剩下的因素的结果是什么。^[38]