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国际投资法律机制双边构造的路径依赖解释

时间:2023-08-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:结果,外国投资保护错过了“二战”后发展多边主义的历史契机。如果当时ITO得到了各国批准,则可能意味着,投资保护领域的国际法将会沿着一个不同的路径发展起来,也许ITO将会适时激活其推动成员国达成投资保护国际条约的内设议题,而且,也非常有可能在投资保护领域采取多边条约的形式。这实际上也正是路径依赖的效应。

国际投资法律机制双边构造的路径依赖解释

如前所述,“二战”后世界经济秩序三大多边支柱,IMF、IBRD、GATT的建立并非绝对当然,实是因为当时面临的人类历史性的大灾难、大危机,作为一种应急回应的产物。三大多边机制随后的演进,也与随后形成了“冷战”和两极体制有关,它促使美国和西方国家能够为了更大的政治利益,而以更大的投入致力于多边体制的维护和发展。从这一意义上来说,贸易、货币、发展援助(前身为复兴西欧)机制的多边化形式及其各自多边化的具体品格,其实都具有一定的历史偶然因素。也就是说,从物品本身的性质来说,即使有的问题领域的机制理论上可能的确需要多边形式,例如,货币(汇率)和安全,但在现实中并不必然就一定会诞生多边机制。反之,有的问题领域,从合作类型也好,或者物品性质也好,即使从理论上来说,也不必然就需要采取多边形式,例如贸易和发展援助,而是因为现实中的各种因素使然。[73]

那么,从投资保护领域的国际机制来说,之所以没有能够发展起来多边机制,并不完全是因为投资保护不适合或者不需要多边化,而是也有很多历史偶然因素使然。如果当初外国投资保护问题也被作为“二战”后世界秩序重建的重要议题,那么,也许当时就会在这个领域达成比较全面的融合投资保护和投资管制两类规范在内的多边机制。但是,显然,如前所述,美国最初就没有强烈意愿将外国投资保护和不发达国家经济发展两个相互挂钩的问题作为主要议题,而在被动提交外国投资保护建议之后也没有真正坚持在外国投资保护方面的底线原则,致使最终的ITO宪章外国私人投资条款主要是确认东道国管制外资的权利,而不是保护外国投资者的权利。结果,外国投资保护错过了“二战”后发展多边主义的历史契机。[74]不过,如前所述,ITO宪章虽然主要是确认了不发达国家管制外国投资的权利,但是,毕竟也包含了对于外国投资的公正待遇条款,更重要的是,它在多处、多个条款中反复重申,ITO应该在促进成员国缔结保护投资的国际条约方面发挥重要作用。如果当时ITO得到了各国批准,则可能意味着,投资保护领域的国际法将会沿着一个不同的路径发展起来,也许ITO将会适时激活其推动成员国达成投资保护国际条约的内设议题,而且,也非常有可能在投资保护领域采取多边条约的形式。正如约斯特·鲍威林(Joost Pauwelyn)所说,“如果ITO在1940年代后期在美国国会得以通过,我们也许已经有了多边外国投资规则”。“在投资与贸易相对比中,没有什么固有的因素完全解释了为什么前者由双边条约组成,相反,而后者却由多边条约组成。然而,一旦因为各种历史事件而已经由双边条约组成了,那么,随着时间的推移,就越来越难以就多边条约达成共识了。相反,外国投资法的双边主义在很大程度上是历史原因造成的和路径依赖的(留存下来的并不意味着就优于未曾尝试的其他路径)。抽象地说,即使多边主义和一个世界投资法院也许更有效率,但这种突变现在很难发生了:今天的一个多边投资条约的收益必须超过谈判一个多边投资条约和取代数千BIT以及由一个世界投资法院取代各个仲裁机构的成本。”[75]多边条约当初没有被认真努力尝试,多边框架当初没有被正式通过,这一历史背景导致投资领域与贸易、货币与汇率、发展援助领域的国际机制走上了与多边化不同的双边化道路,而一旦双边化演进到一定程度就产生了路径依赖的效应,从而一次次地排斥了多边化的重新尝试。这就是路径依赖的逻辑。

圣地亚哥·蒙特(Santiago Montt)的网络效应分析也体现了制度变迁的路径依赖效应。网络不一定容易启动,但是,一旦网络用户达到了一个关键多数的临界点,网络就不再容易停止下来了。也就是说,一旦形成了一个比较稳定的网络,因为网络的外部效应,即一个人使用(消费)会给其他人使用(消费)带来好处,而且,也因为网络达到了一定规模之后,使用者其实还形成了一种很大的惯性,那么,留在该网络内就是比较理性的选择或者主观上宁愿留在该网络。相反,离开网络另起炉灶则得不偿失,而且会被视为另类。所以,即使现有的网络不是最优的而是次优的,但网络效应实际上将会阻碍创新的或者更有效率的新产品或者新路径的出现或者被接受。从BIT网络的发展来看,在1959年至1980年代后期,BIT网络还没有达到关键多数,只有那些真正重视BIT并且认为BIT收益大于主权成本的国家才会签订BIT,但是,在1980年代后期以来,随着中国、苏联和东欧国家开始签订BIT,加之美国开始签订BIT,BIT网络就达到了关键多数的临界点,就具有了网络效应,而一旦具有了网络效应,各国就开始纷纷跟进签订BIT,多边投资条约的尝试就被排挤。[76]BIT的创新也受到影响,但渐进增量的改进仍有可能。这实际上也正是路径依赖的效应。(www.xing528.com)

当然,这并不是说多边主义在将来不再具有可能性,而是说,路径依赖具有锁定效应和惯性作用,限制了多边主义的尝试,但是,一旦某些有利于多边和多边主义的事件或者尝试能够坚持下去,多边和多边主义仍然具有一定的可能性。

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