警察行为的概念及其在警察法学中的重要地位

认识警察行为的概念，首先涉及对“行为”概念的认识。目前我国法律中的“行为”概念主要来源于大陆法系国家，尤其是德国自萨维尼以降的法学研究传统。当前，中国内地学界使用着多种行为概念，而这些行为概念的原型是不一样的；学界译法的混淆一定程度上导致我们对行为法的研究面临障碍和困惑，必须对此加以正本清源式的审视才能获得清晰的认识。例如，中国内地学界将Rechtsgeshäft和Rechtsakt均译为“法律行为”，将Verwaltungsakt译为“行政行为”，将Realakt译为“事实行为”，将Polizeihandeln译为“警察行为”等，而实际上各个“行为”概念的内涵并不相同。在Handlung的层次上，“行为”指的是一种活动，是人类各种各样的活动的统称；在Handeln的层次上，“行为”的概念更多地偏重指人有意识、有目标的活动；在Geshäft和Akt的层次上，“行为”更多地指的是一种包含目的意思和效果意思、能够直接引起法律关系产生、变更或消灭的活动，此种层面上的“行为”概念在我国台湾地区有其他的译法，例如Akt通常被译为“处分”，这就和我国内地有明显的区别。此种“行为”在法律上的本义是意思表示，按照法律行为的有关理论，意思表示必须包含行为意思、表示意思（意识）、效果意思和表示举动。行为意思可以被理解为表意人有意作出表示的意思要素，例如在没有知觉的状态下或者身体受他人控制而不能自主的情况下签署的合同就不具备行为意思。[1]这几种“行为”概念的问题域和层面设定相去甚远。因此，要探讨“警察行为”的概念，就要首先确定我们是在何种意义上使用“行为”一词。

从整体上看，我国内地学界对“行为”概念的使用趋于泛化。即以行政行为而论，学者们在著作中经常将不属于Akt或Geshäft的行政指导、属于混合行为的行政强制及单列的行政合同等都归之于“行政行为”的范围内，甚至《行政诉讼法》的立法语言中对“行政行为”概念的内涵也采取这种宽泛化的认知方式。学界此前对警察行为的讨论，也多数没有区分出精致的法律意义（即引起法律关系的产生、变更或消灭）层面上的内涵，而是较为笼统地指称警察主体的有意识活动。因此，为与学界习惯上的用法保持一致起见，我们将警察行为中的“行为”定位于有意识活动的层面，这样也可以更密切地与大陆法系国家所谈论的警察行为（Polizeihandeln，我国台湾地区译“警察作用”）联结起来。

由此，警察行为的定义可以表述为“警察主体所进行的有意识的各种活动”。这一定义的表述与通行教科书上对行政行为、法律行为等其它部门法学上常用的行为概念存在差别。这是因为其它部门法学所定义的“行为”主要是定位于Akt或Geshäft的层面，即包含目的意思和效果意思、能够直接引起法律关系产生、变更或消灭的活动，但是警察行为所定位的层次更抽象一些，既包含Akt或Geshäft意义上的行为，也包括其它类型的行为。采取这种定位除了更加符合学界的使用习惯外，还有以下一些优势：

1.能够覆盖更为广泛的活动。警务活动除了包含行政处罚、行政许可、刑事强制措施等包含法律关系的产生、变更或消灭的决定外，还包含大量不属于此种行为概念的活动，如调解、追捕、制服等，严格按照最狭窄意义上的行为概念无法对此类行为的法理属性进行分析。提升行为的概念层次，有助于覆盖更为广泛的警务活动，建构更为完整的警察行为法体系。(www.xing528.com)

2.能够凸显行为的作用形态而非仅仅法律效力状态，从而更加全面地对警务活动进行分析。传统法学部门使用的行为概念（如法律行为），严格而言，更多的是偏向于Akt或Geschaft层次的行为概念，更加着重于行为的法律效力状态，主要的着力点是具有法律意义的决定作出时的法律效力分析。但是，在警察法领域，警察的活动经常包含大量的物理性行动，而非仅仅是一种意思表示，此种物理性行动又无法完全为行政强制的概念所包含；也有可能是一次警察活动中涉及多个物理性活动和意思表示行为，这样就要求一个更为广阔、更具弹性的行为概念。在提升行为概念的抽象度以后，分析的着力点就不仅仅限于法律效力一点，而是及于整个作用形态的合法性与正当性，这就大大扩展了警察法学理论研究的问题域和视野。

3.能够为具体的警察措施留下必要的空间。如果一开始就采取过于狭窄的警察行为概念，则容易与警察措施（police measure）产生重叠效应，也可能排斥一部分警察措施，不利于警察法学理论体系的合理配置。如果我们在更抽象一些的层面上定位警察行为，就可以将警察措施设定为警察行为的下位概念，从而为体系化的展开留足空间。

因此，选择将警察行为定位于有意识、有目的的活动这一层次是有积极意义的。由于警察行为的范围相对比较广泛，它就可以覆盖警察主体的绝大多数活动。在这一意义上，我们可以认为，警察行为是警察行为法的核心概念，是警察法学理论体系中的重要节点。以此种概念定位为基础的警察行为法，其内容也会与一般行政法学在理论体系上存在一定的差异。需要注意的是，这一概念是一个理论上的概念，对警察主体的绝大多数活动能够起到统一的归纳和整理作用，在实务中，我们面临的司法实践仍然缺乏一种整合的、整体的警察法视角，警察行为仍被分解为行政活动和刑事司法活动（侦查活动）等加以规范。