欧洲大陆的演变与国际私法

（一）法则区别说以前的法律冲突及其解决

国际私法的产生最早可溯及到罗马法时代（公元前6世纪至公元6世纪）。古代罗马私法包括“市民法”和“万民法”两套体系，其中“万民法”只适用于涉及非罗马市民的案件，因此可视为古代罗马专门调整涉外民商事关系的私法体系。万民法是古代罗马在运用直接调整方法解决涉外民商事争端基础上发展起来的一种国内实体法，既不同于现代国际私法，又不同于现代统一实体法，在性质上属于国内专用实体规范。

公元476年西罗马帝国灭亡之后，日耳曼人侵入欧洲，建立了许多“蛮族国家”。日耳曼各民族迁徙频繁，无固定的居住地，且都遵守自己本民族的法律，欧洲从此进入了种族法时代（公元500—900年），又称属人法时代。当时由于缺乏统一的中央集权，各民族又没有固定的居住地区，主要依据属人法原则解决各民族之间的法律冲突。[1]

9世纪，里昂的一位主教曾写道：“常常是在一起的5个人中，每个人都在自己的法律的效力下生活！”可见当时法律冲突问题已经非常普遍。经过长期司法实践，日耳曼人发展出了一些解决法律冲突的简单规则，如身体伤害适用受害人所属民族的法律；不动产所有权转让适用转让人所属的法律；继承适用被继承人所属的法律；结婚和夫妻关系适用丈夫所属的法律等。[2]

这些冲突规则对后来国际私法的产生起了一定的促进作用。

10世纪以后，欧洲大陆进入封建割据时期。封建诸侯依赖领地而生存，领地成为其最重要的财产，农奴被束缚在土地上，各领地之间很少进行民事交往。这一时期盛行严格的属地法原则，封建领主在自己管辖范围内均适用自己的法律，每个领主都严禁其他领主介入自己的内部事务，更不会适用其他领地的法律，属人法主义为极端的属地法原则所取代。

（二）法则区别说——国际私法的产生

11世纪开始，意大利开始成为东西方的交通要道，从法国到东方的波斯、中国均须经过该地，因此意大利资本主义较早开始发展，出现了比萨（Pisa）、佛罗伦萨（Florence）等许多商业发达的城市。经过同封建主进行长期的斗争，其中一些城市取得独立组织自己的政权和征税、司法审判等权力，这些城市也因而成为独立的城市共和国。一方面，由于相距较近，加之商业利益的驱动，各城市共和国之间商业交往频繁，形成了大量涉外民商事关系；另一方面，中世纪意大利各城市共和国享有立法权，都颁布了自己的法则（statuta）。另外当时罗马法在意大利仍然适用。城市共和国在处理涉外案件时，如果罗马法与城市共和国的法则之间发生冲突，则依特别法优于普通法的原则，城市共和国的法则优先。

若各法则之间发生冲突，应适用哪一个城市共和国的法则，在罗马法中并无现成的答案，由此产生了大量依当时法律无法解决的法律冲突。

频繁的涉外民事交往和商业利益本身都要求合理解决法律冲突。因此早在巴托鲁斯（Bartolus）之前，注释法学派（glossators）和后期注释法学派（postglossators）的学者们便开始研究法律冲突问题。阿迪库斯（Aldricus）在巴托鲁斯之前便已提出了适用外国法的思想，他写道：“法官应当适用更强大和更有用的习惯法，因为他必须按照在他看来更好的法律进行判决。”[3]

但当时欧洲各国主流观点仍然支持法院地法原则。之后阿库秀斯（Accursius）[4]和胡果利努斯（Hugolinus）[5]以及一大批意大利和法国的世俗法学家和神学家，都积极投入到了解决法律冲突问题的研究工作。这些学者的努力为法则区别说的产生奠定了深厚的学术理论基础。

在前人研究成果的基础上，意大利后期注释法学派最著名的代表人物巴托鲁斯（Bartolus de Saxoferrato，1313-1357）提出了著名的法则区别说，正式宣告了国际私法的诞生。

巴托鲁斯的学说集中于两个问题：（1）一个城邦的法则能否适用于位于该城邦的外邦人？（2）一个城邦的法则能否在该城邦之外发生效力？

为回答上述问题，巴托鲁斯从法则本身的性质入手，将法则分为人的法则（statuta personalia）、物的法则（statuta realia）和混合法则（statuta mixta）。他认为，人的法则是属人的，适用于隶属于该法则制定者的所有属民，无论其位于何处；物的法则是属地的，其效力仅及于位于法则制定者管辖领土之内的物；混合法则涉及行为，适用于在法则制定者领土范围内订立的契约。在此基础上巴托鲁斯提出了一些重要的冲突规则，如：合同形式依合同订立地法；合同生效依合同订立地法；合同成立后的效力，如过错或延迟履行，依履行地法；没有履行地法时，依法院地法；法律行为的方式适用场所支配行为原则（locus regit actum）；物权依物之所在地法；程序问题依法院地法。[6]

遗憾的是，在提出上述规则之后，巴托鲁斯未能深入研究法律关系与特定地域的法律之间的内在联系。他继续从法则性质入手研究法则的适用范围，区分“禁止性法则”和“允许性法则”，认为禁止性的“人的法则”只有在对该人更有利时才具有域外效力，并进一步研究“允许性法则”所允许的行为是否可以在该法则制定者管辖领域之外被实施。最后，巴托鲁斯研究了著名的“英国问题”（quaestio anglica）：

中世纪英国法规定长子继承制，长子继承被继承人的所有遗产。当时意大利实行欧洲普通法（罗马法）规定的诸子共同继承财产制度，诸子共同平分遗产。若被继承人在英国和意大利均有遗产，关于继承应适用何国法律的问题，巴托鲁斯认为，若法则条文以物开头，是关于物（如“遗产由……继承”），则适用物之所在地法。若法则条文以人开头，是关于人（如“长子继承……”），则若被继承人系英国人，长子继承位于英国的所有遗产并与诸子平分在意大利的遗产；若被继承人不是英国人，则诸子平均继承遗产。[7]

巴托鲁斯以该著名的“英国问题”结束了他对国际私法问题的研究。巴托鲁斯作为中世纪欧洲最权威的法学家和国际私法的鼻祖，其对国际私法的贡献是巨大的，也是公认的。但他的法则区别说在方法论上存在严重缺陷：

（1）巴托鲁斯从法则的性质入手，根据法则性质研究其适用范围，决定了其理论具有很大的局限性，“英国问题”的例子便说明了这一点；

（2）巴托鲁斯虽提出了一些冲突规则，如物权依物之所在地法，合同形式依合同订立地法等，但他对法律冲突问题的研究是首先假定一个城邦的法则应予以适用，然后再分析其性质，最后根据分析结论确定该法则的适用范围。换句话说，巴托鲁斯在寻找所应适用的法则的同时，就已经在对该法则的性质进行分析，并依据该分析结果确定该法则的适用范围，从而使统治欧洲长达数个世纪的法则区别说一直未能摆脱逻辑循环这一致命缺陷。

但尽管如此，法则区别说作为国际私法发展史上的第一个重要理论，其历史地位是公认的，其意义和影响是巨大的：

① 法则区别说克服了属地主义的弊端，抓住了法律域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边立场上研究法律适用问题，使国际私法真正具有了国际性；

② 法则区别说符合历史发展的需要，促进了国际贸易的发展，促进了资本主义因素的萌芽和成长；(www.xing528.com)

③法则区别说创立的冲突规则对后世国际私法的形成和发展产生了深远影响，其中有些规则至今仍为世界许多国家所采用。[8]巴托鲁斯因而被誉为“国际私法的鼻祖”。

（三）法则区别说的传播

14世纪法则区别说在意大利产生后，在欧洲迅速传播。16世纪法国成为法则区别说的中心。

当时法国南部工商业发达，罗马法仍适用；法国北部盛行地方习惯法，仍处于封建割据状态，商业很不发达，法律远未统一。在这一特定历史背景下，产生了两位世界知名的法国法则区别说的代表人物：杜摩林（Charles Dumoulin，1500-1566）和达让莱特（Bertrand d'Argentré，1519-1590）。

杜摩林，出身法律世家，巴黎律师、教授，一个光彩耀人、富有争议而又非常自信的人物，是法国法律史上最重要的法学家之一。他曾宣称：“我是一个既不能向任何人屈服也不能向任何人学习的人。”[9]

杜摩林承袭了将法则分为人法、物法和行为法的三分法，但极力扩大人法的适用范围。一般认为，杜摩林提出的关于夫妻财产关系应受当事人明示或默示选择的那个习惯法支配的主张，是其对国际私法的重大贡献。杜摩林首次在其关于一个遗产继承案件的专家鉴定意见中提出该主张。该案件的争议焦点是关于一对巴黎夫妇的位于里昂的不动产应适用巴黎的还是里昂的婚姻财产法。巴黎习惯法规定的是共同财产制；里昂施行的是罗马法，不实行共同财产制。杜摩林的当事人是欲继承其丈夫遗产的寡妇。杜摩林认为，夫妻财产关系属契约关系，基于当事人选择了巴黎作为婚姻住所地的事实，可以推定夫妻默示为其财产关系选择了巴黎习惯法。继而杜摩林认为夫妻财产制方面的法律属于人的法则，具有域外效力，因此巴黎关于婚姻财产关系的习惯法效力应及于当事人在里昂的财产。[10]

这一鉴定意见使杜摩林一举成名，并且直接影响了法国婚姻国际私法的发展。法国国际私法早在《海牙夫妻财产法律适用公约》对法国生效（1992年）之前就允许夫妻明示选择婚姻财产关系的准据法，即与此鉴定意见有关。杜摩林因而被许多国家的国际私法学者认为是当事人自治原则的创始人。[11]

与杜摩林同时代的另一位法国法则区别说的代表人物是法国北部布列塔尼省贵族达让莱特。达让莱特按照自己的标准将法则分为人的法则（statuta personalia）、物的法则（statuta realia）和混合法则（statuta mixta）。他认为，物的法则效力限于法则制定者管辖领域之内，适用物之所在地法原则。人的法则效力及于其制定者的所有属民，无论其居于何处。混合法则既涉及人又涉及物，其中物的因素居主要地位，因此对混合法则也适用物之所在地法原则。按照达让莱特的观点，法则原则上是属物的，仅在例外情况下，如涉及成年年龄、无责任能力、源于合同或侵权行为的权利等事项，是属人的。[12]

杜摩林的理论代表了新兴资产阶级的利益，有利于法国法律的统一和工商业的发展，他提出的当事人自治理论不仅促进了法国私法的统一，而且已为世界绝大多数国家所接受。达让莱特则极力维护封建割据，强调法律属地主义原则，阻碍了资本主义的发展和国际私法的进步。

17世纪，荷兰资产阶级取得成功，摆脱了西班牙的殖民统治，建立了世界上第一个独立的资产阶级共和国，荷兰资本主义经济因此迅速发展，造船业非常发达，其商人遍布世界各地，有“海上马车夫”之称，从而导致了大量涉外民商事法律关系的产生。同时荷兰作为世界上第一个资产阶级共和国，处于诸多封建国家的包围之中，它与其他国家间的法律冲突十分尖锐。

1576年法国博丹（Bodin）发表了《论共和》（de la Republique），首次提出国家主权概念；1625年，“国际公法之父”格劳秀斯（Hugo Grotius）出版《战争与和平》（De iure belli ac pracis），进一步发展了国家主权理论。国家主权理论的产生使荷兰学者认识到各国立法权的划分并不导致内国承担适用外国法的国际法义务，为法则区别说在荷兰的发展奠定了理论基础。

在前述历史条件下，荷兰法则区别说的主要代表人物保尔·福特（Paul Voet，1619-1667）、其子约翰斯·福特（Johannes Voet，1647—1714）和胡伯（Ulricus Huber，1636-1694）继承并发展了意大利的法则区别说，创造性地提出了一种新的法律适用理论——国际礼让说。

胡伯不满足于对法则性质的区分，而是进一步探究内国法院适用外国法的原因。他在其名著《论罗马法与现行法》第二编“法律冲突”（de conflictu legum）中继承并发展了保尔·福特和约翰斯·福特提出的国际礼让思想，提出了著名的国际礼让三原则：

①任何主权者的法律在其境内有效并约束其臣民，但在境外无效；

②居住于一国境内的人，无论常住或暂住居民，均被视为该主权者的臣民；

③一国的法律已在其境内有效实施，则在境外也到处保持其效力，只要这样做不损害其他国家主权及其臣民的利益。[13]

如前所述，国际礼让（Comitas Gentium）思想不是胡伯的独创，胡伯只是和保尔·福特等一起共同建立和发展了该理论。尽管如此，胡伯以其著名的三原则全面奠定了国际礼让说，也奠定了其在荷兰乃至世界国际私法史上的权威地位。[14]

应当注意的是，胡伯一方面强调礼让，另一方面主张存在一个各主权国家默示同意的国际习惯法，依该习惯法内国在一定场合下有义务适用外国法，因此内国适用外国法是纯粹基于礼让还是在特定场合下是一种国际法义务，在胡伯的理论中是不清楚的。

国际礼让说将国家主权理论引入国际私法，将适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上考虑，这是该理论的进步之处。该理论对英美国家的国际私法理论影响很大，英国学者戴赛在该理论基础上抛弃了礼让说而接受了既得权观念，进而提出了既得权学说。国际礼让学说一方面强调国家主权，另一方面要求一国基于礼让使依外国法产生的权利保持其效力，这是其矛盾之处。这一矛盾是荷兰一方面必须维护刚诞生的共和国的独立，另一方面又须使其国民在国外的利益得到保护这一政治背景在法律层面上的反映。

将法则划分为人的法则、物的法则和混合法则的三分法，也被德国、西班牙和葡萄牙等欧洲大部分国家所接受。法则区别说统治欧洲长达五个世纪之久，直至19世纪近代国际私法理论的产生。