新时代政府法治：野蛮生长挑战

尽管共享单车的商业模式和赢利空间在业界并不明朗，但基于共享单车海量用户数据和融资平台吸引力，该领域已然呈现激烈竞争局面。仅以上海为例，截至2017年11月，上海市全市共享单车投放量超过170万辆。根据2017年11月9日发布的《上海市鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见（试行）》解读所述，“在沪运营的互联网租赁自行车企业数已达13家，累计投放车辆达到178万辆（含互联网租赁电动自行车约6万辆）”。从实践来看，共享单车为城市治理带来的辅助优势是显而易见的。面对雾霾困扰、城市拥堵、个体原子化的城市而言，这种使用快捷、短程骑行为主和注重用户体验的互联网新型业态，对于解决大气污染治理、城市公共交通特别是城市交通“最后一公里”，无疑具有巨大推动作用。然而，科技金融是把双刃剑，科技、资本与市场在缺乏法律调控下相互链接呈现野蛮生长，共享单车行业在获取融资成功的同时所引发的行政法治理问题已经成堆、不可小觑，集中体现在如下方面：

（1）法律供给与法律供给虚置。目前对共享单车法律供给的基础来自互联网法领域，针对共享单车的行政立法不可避免地带有互联网法供给的固有弊端。有学者对我国互联网法存在顶层设计缺失，规范层级低、立法碎片化，简单搬用现实社会管理方法，规定执行效果差、规定与现实严重脱节等现象提出了中肯批评。尽管我国现有法律体系对共享单车并未提供全方位、联动式、明确化的规制依据，但是也不能说完全未提供法律供给。对共享单车的法律供给涉及三个层面，即对共享单车企业的法律供给、对用户的法律供给、对行政主体的法律供给。以对行政主体的法律供给为例，在满足市民便捷使用同时，无序停放的共享单车占用原本有限的非机动车道，严重危及本已捉襟见肘的城市道路公共空间。从行政主体执行依据的视角观察，现有法律对共享单车线下运行行政规制能够提供充足法律依据。保障道路交通秩序，是道路交通安全执法行为追求的法律目标。根据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称道路交通安全法）第一百一十九条第四项关于“非机动车”的文义解释，共享单车属于该法所调控的非机动车。以上海市共享单车管制依据为例，根据《上海市道路交通管理条例》第十九条的规定：“机动车和按照本市有关规定应当注册登记的非机动车以及其他通行工具，应当经公安机关注册登记，取得车辆号牌、行驶证或者行车执照等登记凭证后方可上道路行驶；自行车、残疾人手摇轮椅车等非机动车实行自愿登记。”这意味着共享单车企业需履行注册登记义务。道路交通安全法第五十九条规定：“非机动车应当在规定地点停放。未设停放地点的，非机动车停放不得妨碍其他车辆和行人通行。”这意味着道路交通安全行政机关完全可针对共享单车的违法用车行为进行执法。此外，该法同时明确了违法者应当承担的法律责任，该法第八十九条规定：“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者5元以上50元以下罚款；非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车。”因此，警告、5元以上50元以下罚款、扣留非机动车，均可成为针对共享单车线下运行的法律规制工具。尽管现有法律体系提供了一系列命令型行政行为规制工具，但在行政执法实践中，无论是城市管理执法部门还是公安交管部门对共享单车企业、使用共享单车的消费群体的执法说得冠冕堂皇一点是保持了“执法克制”，说得透彻一点是怯于执法、不敢执法，呈现出法律供给与法律供给虚置的行政法治理现象。

（2）执行正义与执行正义缺失。“执行”（execute）具有“实施、执行、履行、完成”四层涵义。从行政法视角考查“执行”可分为过程型执行、依据型执行两层含义。所谓过程型执行是指行政主体作出行政行为的过程，其因在于行政（executive）实质就是对法律的执行；所谓依据型执行是指行政主体依据法律作出行政行为或依据政策作出某种行为。共享单车规制体现了依据型执行的特征。共享单车规制涉及城市道路交通安全、城市管理、金融监管机构等行政执法主体，涉及共享单车企业、第三方支付平台、用户以及各类渠道商和供应商，治理图景中的行政法律关系错综复杂。在共享单车兴起之初，行政主体对共享单车的行政执法严格遵循依法行政原则，侧重城市管理行政执法，对于非机动车道路上停放的共享单车普遍采取扣押等行政处罚。共享单车企业虽采取预付款形式的押金、积分管理制度，试图引导用户维护城市管理秩序，但对于处于“烧钱”阶段的共享经济型态而言，抢占市场用户是企业重心所在，而如何实现企业与用户之间基于私法的诚信惩罚机制则并不被企业重视。共享单车骑行人违反交通法律，交通违法行为的责任主体是违法行为人，应当对违法行为人依法作出行政行为。然而，在共享单车骑行人无序停放之后，除非行政执法人员当场执法，否则搜寻违法行政相对人所带来的执法成本过大而违反行政效益原则；如果行政执法主体依法对共享单车暂扣，而过错并非由共享单车企业造成，必将为企业正常运行带来一定损失，似有违行政正义。在依据法律规制面临困境的同时，各地政府在缺乏法律支持前提下纷纷出台政策对共享单车规制。显而易见，政策并不具有如同法律一样符合法治理论的要求。可见，面对共享单车企业与用户，行政主体并未透过法律实现执行正义。(www.xing528.com)

（3）金融监管与金融监管萎缩。在共享单车投放市场初期，共享单车用户在使用单车前用二维码扫码过程中一般需预付金额不等的费用即押金。共享单车商业模式中交付押金、预付费用，是一种无息融资或募集资金的行为，将产生巨额利息及孳息收入。《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定：“未经国务院银行业监督机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。”每辆共享单车沉淀了大量用户的押金或预付费，是否是变相非法吸收公众存款，是否是“非法金融机构和非法金融业务活动”？沉淀了大量存款的共享单车如同流动的银行网点，可用来支付平台运营成本和实现理财收益，无疑具有融资属性，应当对其进行金融监管。就共享单车企业此类经营行为而言，其系统运行平台将形成巨额押金规模。如果排除用户使用共享单车提前充值的未消费余额，仅按照用户平均预付超过百元的押金来测算，截至2017年6月共享单车行业押金数量或已超100亿元。即使交通运输部等十部门发布《关于鼓励和规范互联网租赁自行车发展的指导意见》（以下简称《意见》），对共享单车企业提出不得使用押金，但对目前平台上所沉淀的用户付费如何监管并未载明具体明确的行政执法行为。消费者与共享单车企业之间虽然是一种民事合同关系，但是，基于行政秩序价值衡量，行政机关有必要对可能出现的准入机制、商业模式、资金托管、理财收益、收益分配、退出机制等进行风险评估及有效监管，谨防群体性事件发生危及社会稳定。金融监管机构如何对这些数目庞大的预付费或押金监管，一旦企业经济效益下滑或风险投资资本撤离，尽管消费群体可通过债权申报优先行使权利，但基于行政预防主义理念，政府应当为用户合法权益提供事前法规范保障。

（4）规制响应与规制响应滞后。根据共享单车的行政法响应治理机制演进分析，可以从中央层面行政法规制与地方层面行政法规制、命令型行政行为规制与协作型行政行为规制、依政策规制与依法律规制等三个层面观察。首先，从中央层面行政法规制与地方层面行政法规制分析，在共享单车初现之际，地方层面通过行政指导、行政规范性文件等方式首先对共享单车规范发展提出规制，之后交通运输部等十部门才发布《意见》完成中央层面行政法规制。值得探讨的是，先由地方层面治理试错再由中央层面治理的传统立法模式，是否可以作为互联网时代行政法治理的模式化响应机制，是一个值得讨论的问题。当部分共享单车企业倒闭后，用户所预付的押金或预付费无法退还，地方层面治理试错所造成的行政相对人既有利益与信赖利益损失如何弥补？其次，从命令型行政行为规制与协作型行政行为规制角度分析，现有法律制度固然能对共享单车线下运行作出强硬规制，但命令型行政行为显然具有惩戒有余、弹性不足的弊端。以成都市《关于进一步加强共享单车管理的工作方案》为例，该方案提出“3＋7＋N”会商制度：市交委、交管局、城管委等行政职能部门，联合7个区级政府部门，以及共享单车企业，共同形成会商制度，这作为行政组织法实践中一种常见的联动执法或协作治理，显然属于滞后规制。以前瞻的眼光来看，行政法对以共享单车为代表的互联网新型业态的引领功能有待淋漓尽致展现。例如，共享单车的使用频率迥异于家用自行车，那么就需要对共享单车的质量标准进行明确。再次，共享单车治理现状揭示了政府与市场之间的矛盾，造成现有困境的根源是政府提供公共产品与公共服务不足，还是共享单车企业应该承担缴纳公共服务配套费用的义务而其却并未承担？这需要行政法基于风险行政和给付行政理念提前设计一系列应对清单。最后，从依政策规制与依法律规制角度分析，不论中央政府层面还是地方政府层面均采取依政策规制先行。需要考虑和讨论的是，超前行政立法是否可行及如何实施、依政策规制成效是否优于依法律规制、行政主体协作治理如何从政策路径迈向法律路径。