行政规制依据：法律与政策的重要性

为行政主体快速供给行政规制依据，有利于丰盈行政规制的民主性、正当性。有学者指出，制定行政规则是美国行政法无法绕开的主要焦点，“在过去半个世纪里，各级政府立法机构都急于让行政管理人员为执行一般公共政策作出他们认为必要的所有决定而负起主要责任”。共享单车规制依据决定行政规制是否符合民主性、合法性或正当性。共享单车的本质是互联网租赁自行车，而链接企业与用户又是在线支付与物联网定位技术，法律不可避免的滞后调控与技术日新月异的颠覆作用同时并存，这意味着共享单车的规制依据体系必然呈现法律与政策交叉、互补、冲突的复杂关系。

“在互联网时代，时效性更为重要，因此相关立法更应重视效率”。然而，采取事后立法则是立法者常用的规制方法。有学者在探讨互联网租约车的行政立法时认为：“稳妥的立法路径是在积累一定的行政和诉讼案例基础上，在行政法规或地方性法规的层面推进立法，以确保相关产业行政规制建立在较为坚实的法律和事实基础之上。”然而，缺乏明确的法律监管体系、立法程序繁复，造成法律滞后性在“互联网＋新经济业态”中的负外部性将更加凸显。

实践中，主要的行政规制依据包括宪法、法律、行政规范（包含行政法规、行政规章和行政规定）、政策等。有学者站在行政机关立场对预期功能运作、管制事项为标准，将行政法规分为管制规范与程序规范，“管制规范，是指在法律的授权下，直接对某一行政机关（往往称为主管机关）的管制事项与功能加以规定的法规范”。其实这类管制规范的内核仍以法律属性为主。结合共享单车规制依据实例分析，行政法主要提供了法律与政策两类规制依据，例如，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》的原则性规定；金融行政主体规制依据包括《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国银行业监督管理法》等法律；对互联网金融交付技术规范规制的电子商务法、电子签名法等，信息产业部对互联网络域名和IP地址规制的《中国互联网络域名管理办法》和《互联网IP地址备案管理办法》等。而构成当前主导的规制依据则是政策。我国互联网立法以规章和规范性文件为主，立法位阶不高，并且在信息数据、隐私权保障、知识产权等关键领域的法律制度存在空白。没有法律依据，行政主体无法在规制事项中建构出行政法构成要件，因此无法完成行政法调控任务；没有法律依据，政策无法为行政规制提供民主性、合法性、正当性的执法资源。(www.xing528.com)

理想类型的共享共治是行政主体与多元主体共同促成的参与式治理，是公私协力的共赢治理。从组织法可导入需合作行政行为概念，“需合作行政行为，是多个行政机关之间就相对人的同一事项，基于职能上的分工，而合作实施的行政行为，属于多阶段行政行为”。但要谨防其在实践中异化为行政权支配多元主体的专断治理，因此要防范行政权在法治新常态背景下的权力异化现象，有必要借助程序理性来正当化行政主体规制执法依据不足，借助政策实体来正当化行政主体法律缺位所引发的政治承诺落空，借助软法的秩序建构与合法性矫正机制，同时强化利益相关方的参与程序设计。当法律存在滞后调控，或立法权与行政权的程序机制不畅通——例如，目前实践中存在信息化部门与立法部门相互隔离导致法律立法缺乏顶层设计与立法协调——此时，可在不违反现行法律规定前提下，采取依政策治理的方式实现行政法调控。其实，新兴治理范式一直对政策因素高度关注，“政策边界、新公私伙伴关系和下一轮政策策略的互相贯通实现了法律的协调，例如协商规则制定、受监督的自我规制、以绩效为基础的规则、分权和动态的问题解决方式、公开制度和协同性信息收集等”。