控规运行中公众参与系统设计：上海实例

（1）程序的概念

从一般的意义上看，程序是指“事情进行的先后次序”或者“按时间先后或依次安排的工作步骤”，它有“顺序”“手续”“方式”“步骤”以及“程式”等各种不同的含义。人们通常所说的办事或者工作的顺序、电脑软件的设计程序、机器的操作规程等都可以说是这种广义上的“程序”的具体表现^[4]。法学角度的“程序”定义则是从过程、方式和关系三种要素对其进行限定。孙笑侠认为程序是从事法律行为、作出某种决定的过程、方式和关系。过程是时间概念，方式和关系是空间概念。程序就是由这样的时空三要素所构成的一个统一体，当然，这其中最主要的是关系^[5]。卢曼认为，所谓程序就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。季卫东认为，程序主要表现为“按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系”^[6]。由上分析，法学概念的程序呈现三大特点：第一，程序是针对特定的行为而作出要求的；第二，程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的；第三，程序具有形式性。

陈瑞华认为“根据所要产生或者形成的实体决定的不同，法律程序也相应地具有不同的性质和特点。如立法机关为制定和颁布一部法律，按照一定的步骤和顺序而经过的法律实施过程可称为‘立法程序’；有关机构或者团体为选举领袖或者民意代表而经过的法律实施过程可称为‘选举程序’；行政机构为颁布一部行政法规或者作出一项行政决定而经过的法律实施过程可称为‘行政程序’；司法机关为解决一起纠纷而制定一项司法裁判而经过的法律实施过程可称为‘司法程序’”^[7]。本研究对象是控规运行过程中公众参与制度设计，属于行政程序的范畴。

（2）正义的概念

正义是一个历史的、相对的概念，多方面、多层次的规定性和含义使其具有显著的“开放性”特征。正如美国法学家E.博登海默在考察人类历史有关正义的观点时所言：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”^[8]

“正义”源自古希腊先哲对自然法的讨论，其代表性人物包括毕达哥拉斯、苏格拉底、柏拉图和亚里士多德等。毕达哥拉斯是历史上第一个从“权利”出发，引出“公平”“正义”的理念的思想家，他的正义建立在“比例权利”和“政治公平”的基础上，按比例享权利，实现政治公平，就是“正义”^[9]。苏格拉底对正义问题的探讨散见于其诸如“欠债还债就是正义”“正义是智慧与善，不正义是愚昧和恶”“正义是心灵的德性，不正义是心灵的邪恶”等的论断当中，他将德性视为展现正义理念的超验实在。柏拉图认为正义就是“每个人只能从事最适合自己天性的职业，各行其是，各司其职”，他强调的是正义特征的等级性和秩序性^[10]。亚里士多德把正义与平等联系在一起，他认为，正义是指按照均衡原则将这个世界的万事万物公平地分配给社会的全体成员，相等的东西给予相同的人，不相等的东西给予不相同的人。同时在他看来，正义不仅是一种内在的道德意识，同时也必须体现于外在的行为，并内含着关心他人的善。人们不论做什么事情都是为了追求一个目的，这个目的就是善和至善。他认为，如果人们从事的事情是在追求该目的，就是正义的，反之，便是不正义的^[11]。

中世纪时期，正义概念已经被笼罩上了神学的色彩。在他们那里，正义是合乎逻辑的宗教推断的结果。人的正义只有借助于神的恩典才能达到。托马斯·阿奎那的正义论是中世纪正义理论的典型代表。对于公正他是这样描述的：“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西。”他将公正分为“自然的公正”和“实在的公正”。自然的公正也就是理所应当就是这样的公正。实在的公正就是通过协议而达成的恰当的比例。

近代以来的正义理念虽然对传统正义理论有所借鉴，但它本质上是一种资产阶级的正义观念，描绘的是资本主义社会的理想图景。按照沈晓阳先生的观点：“资产阶级革命之前和革命之韧的正义观侧重于对自由、平等、博爱的呼吁；资产阶级革命中后期的正义观侧重于对秩序和权威的建构；而革命之后特别是工业革命以后的正义观则侧重于对功利和效率的追求。”^[12]如康德认为正义意味着自由，自由是属于每个人的唯一原始和自然的权利。洛克和卢梭持自然状态说和社会契约论。他们认为人具有天赋的自由与平等的权利与权力，为了自我保存，人们之间相互制定契约，将自己的一部分权利让渡出去，成立国家，国家的正义性在于保障人们拥有自由、平等、权利的共和制社会。基于平等自由原则签订的契约具有正义性；同时，正义也在于人们对契约的遵守^[13]。而在霍布斯与黑格尔那里，秩序与权威则作为正义的基本价值得到强调。他认为在国家状态下，臣民之间是平等的，但“主权者的荣位应当比任何一个或全体臣民高”；“臣民的自由只有在主权者未对其行为加以规定的事物中才存在”；受委托的人必须体现“分配正义”，将各人的份额分配给每一个人^[14]。在黑格尔的理论体系里，正义通过理性与自由建立了联系，又通过自由这个历史目标成了法律的职责，并通过对人权和权利的保护而体现出来。他认为权利的实现和保障就是正义的体现，通俗地说，就是“给人以所应得”。黑格尔将国家与法视为正义的理性代表，认为它们具有维护人的自由权利的正义功能，因此他强调国家的权威，主张个人服从国家^[15]。至于功利主义者则认为，正义原则本身要求产生最大限度的快乐或幸福。约翰·穆勒不同意把正义根源归结为自然权利，也不同意把它归结为社会契约，他主张正义的根源在于最大多数人的最大幸福，也就是功利。同时他认为法律只能在有限的范围内实现公平^[16]。有学者将这一理论称为“功利主义的正义论”。边沁则从实证的立场丰富了法律正义的内涵，他认为，所有的法律或应有的法律的一般目的都是在于增加人民的幸福。他主张正义的标准应建立在功利上，即看其对人的幸福或痛苦而定。他认为，最大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。他明确提出了功利原则，是功利主义学说的主要代表^[17]。在功利主义出现后，人们质疑它与传统的公正美德是对立的。在密尔看来，人们能否接受功利主义，主要就在于公正这个概念，所以密尔在他的著作《功利主义》这本书中对于公正与功利这两者之间的关系进行了较为细致的描述。他把有关于公正—不公正的行为分为法定的公正、道德的公正、报应的公正、诚信的公正、公道的公正，与之相对的就是法定的权利、道德的权利、应得的权利、约定的权利和天赋的权利。密尔的公正原则就是“最大多数人的最大幸福”原则，公正与权利相关，没有功利就没有公正^[18]。

诞生于19世纪中叶的马克思主义在总结前人正义观的基础上，深化了正义的观念。一方面，它认为正义观念是社会存在的反映，特别是社会经济结构、阶级结构的反映，不同阶级有不同的正义观念；另一方面，它认为只有消灭私有制，消灭阶级，消灭剥削和压迫之后才能实现真正的正义。正义就是人类的解放，人性的全面发展，自由平等的充分实现^[19]。

在现当代的正义观中，正义本身所包含的自由与平等的内在张力逐渐显现，正义理论趋于多元化。其中，罗尔斯正义理论的影响最为巨大。他的正义理论是一种继承了西方契约论传统的、关于社会基本结构的、具有一定理想色彩的正义理论，其核心内容是平等地分配各种基本权利和义务，同时尽量平等地分配社会合作所产生的利益和负担。他认为“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越”。因此，正义否认了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的这一观点，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。它包含两个正义原则，第一是平等自由原则，第二是机会平等和差别原则^[20]。相比于传统的自由主义正义理论，罗尔斯的正义原则在承认自由权利的基础上，对平等给予了更多的关注，表达了现代西方新自由主义的一种价值原则。当然，现当代依然有人坚守传统的自由主义正义立场，美国哲学家诺齐克就是代表之一。诺齐克批评罗尔斯的正义观，认为分配正义不是真正的正义，一个社会正义与否，不在于它是否在财富的分配上有平等性，不在于最终的结果，而在于财富的获取或转让是否合乎正义。即使社会收入差距再大，只要财富的占有或来源是正义的，财富占有的总体情况也就是正义的^[21]。除了罗尔斯与诺齐克的自由主义正义观外，还有对他们持批评态度的社群主义的正义观，比如麦金泰尔的德性正义观等^[22]。(www.xing528.com)

正义是一个涉及面非常广泛的具有开放性的概念。它在伦理上表现为个人美德；经济和政治上表现为一种和社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度；法学上表现为人与人之间的理想关系——人们各得其所应得。虽然对何为正义学界众口异声，但却异口同声认为，正义是一个哲学和社会学中很宽泛的名词。它包括哲学、社会、政治、经济、文化、法律、伦理等诸多方面的品质和要求，包含着公平、公正、平等、自由、效率、安全、秩序、福利等各种价值和理念。这些价值和理念相互依存，不能完全等同或相互代替。

（3）程序正义

程序正义也许不是什么新观念。有一种观点认为，早在两千多年前，人们就已经把正义分为不同的三个部分，即分配正义、矫正正义和程序正义。美国法学家戈尔丁在其《法律哲学》一书中也指出，“历史上最早的正义要求看起来就是一种程序上的正义，像《圣经》中告诫官‘既听取隆著者，也听取卑微者’”（《旧约全书》）^[23]。不过作为一种理论探讨，程序正义这个概念是在进入20世纪后才由罗尔斯提出来的。罗尔斯通过分析正义的三种类型，具体阐述了程序正义的内涵。

罗尔斯认为，正义可分为实质正义、形式正义和程序正义三种类型。在罗尔斯看来，实质正义是立法确定人们实体权利义务、分配社会资源时所要遵循的价值标准，如平等、公平。形式正义是指法律适用方面的正义，只要严格执行符合实质正义的法律、制度，就是遵循了形式正义。二者的差别在于实质正义对正义的要求是实质性的，而形式正义对正义的要求则是形式上的。程序正义则介于实质正义与形式正义之间，体现程序本身所具有的独立价值。程序正义要求法律规则在制定和适用中的程序具有正当性，是程序的设计、实施过程中所要实现的价值目标，它存在于一种正义的社会基本结构的背景之下，它意味着规则的制定和适用，权利、义务分配的程序必须具有正当性，可以说它是实现实质正义和形式正义必要而可靠的途径。由此可见，实质正义与形式正义体现一种“结果价值”，强调结果的重要，是评价程序结果的价值标准；而程序正义是一种“过程价值”，强调过程的重要，主要体现在程序的运行过程中，是评价程序本身是否公正的价值标准^[24]。

谷口安平认为，程序正义是“在程序的层次上成为考察对象的正义”，即从程序本身的内涵来体现正义的意蕴^[25]。

鲁千晓、吴新梅（2004）认为，程序正义是指程序的设置和运作都要以先进的正义价值观为指导，程序正义往往是一种深层次的法律精神或理念，贯穿于程序制度的各项原则之中，它是一种法律理想^[26]。

陈瑞华（2010）认为，法律程序自身的公正性要得到实现，无须求诸程序以外的其他因素，而只需从提高程序自身的内在优秀品质着手，使形成法律决定的整个过程符合一些“看得见”的标准或尺度，对于这种标志着法律程序本身内在优秀品质的价值，人们通常称为“程序正义”或程序公正^[27]。

从以上学者的定义可以发现，程序正义并不是一个内涵十分确定的概念，我们只能从关键点把握它的实质含义，即程序正义代表程序本身的内在价值，这种内在价值以正义为根本宗旨。