争议解决方法|工程合同管理

按照我国《合同法》的规定，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。从上诉规定可以看出，在我国，合同争议解决的方法主要有和解、调解、仲裁和诉讼四种。

1.和解

和解，是指在索赔发生争议后，索赔双方当事人在自愿友好的基础上，互相沟通、互相谅解，依照法律、法规的规定和合同的约定，自行协商解决合同争议。

工程索赔争议的和解，是由工程索赔当事人双方自己或由当事人双方委托的律师出面进行的。在协商解决合同争议的过程中，当事人双方依照平等自愿原则，可以自由、充分进行意思表示，弄清争议的内容、要求和焦点所在，分清责任是非，在互谅互让的基础上，使合同争议得到及时、圆满的解决。

争议和解应当注意的几个问题。

（1）分清责任

和解解决的基础是分清责任。在自行和解解决的过程中，当事人双方要实事求是地分析争议产生的原因，不能一味地推卸责任，否则，不利于争议的解决。通常索赔争议首先表现在对索赔报告的分歧上，如双方对事实根据、索赔理由、干扰事件影响范围、索赔值计算的看法不一致，所以承包人必须提交有说服力的、无懈可击的索赔报告，这样谈判地位比较有利，同时准备作进一步的解释，提供进一步的证据。

（2）坚持原则

在工程索赔争议的协商过程中，双方当事人既要互相谅解，以诚相待，勇于承担各自的责任，又不能进行无原则的和解，要坚持以事实为依据，以合同为准绳。对合同中规定的违约行为就应当追究违约方的违约责任，违约方也应当主动承担违约责任，该索赔补偿的，应该坚持，不能索赔补偿的，不要无力纠缠。

（3）及时解决

发生索赔争议，双方当事人自愿采取和解方式解决索赔争议时，应当注意要及时解决。由于和解不具有强制执行的效力，容易出现当事人反悔。如果双方当事人在协商过程中出现僵局，争议迟迟得不到解决时，就不应该继续坚持和解解决的办法，否则会使合同争议进一步扩大。

（4）注意把握和解的技巧

首先要求当事人双方坚持和解的原则，诚实信用，以理相待，处处表现出宽容和善意。其次，要求当事人在意思表达准确的同时，要恰当使用协商语言，不使用过激的或模棱两可的语言。再次，在协商过程中，要摆事实、讲道理。讲道理时，一定要围绕中心，抓住主要问题，以使合同争议的主要问题及时得到解决。在某些场合下还要注意“得理让人”，对非原则问题，可以作一些必要的让步，以使对方当事人感到诚意，从而使问题及早得到彻底解决。此外，对一些争议的焦点问题须请专家咨询或鉴定，其目的是弄清是非，分清责任，统一合同的理解，消除争议。

2.调解

如果合同双方经过和解不能对索赔的解决达成一致，则可以邀请第三人进行调解。所谓调解，是指工程索赔的当事人对索赔要求发生争议后，第三人依据一定的法律规范，通过摆事实、讲道理，促使双方互相作出适当的让步，平息争端，自愿达成协议，以求解决索赔争议的方法。这里讲的调解是狭义的调解，不包括诉讼和仲裁程序中在审判庭和仲裁庭主持下的调解。

索赔争议的调解，是解决索赔争议的一种重要方式，也是我国解决争议的一种传统方法。它是在第三人的参与主持下，通过查明事实，分清是非，说服教育，向当事人双方提出解决争议的方案，促使双方在互谅互让的基础上自愿达成调解协议，消除争议。第三人进行调解必须实事求是、公正合理，不能压制双方当事人，而应促使他们自愿达成协议。

（1）调解的种类

①人民调解。人民调解亦称民间调解，是指合同发生争议后，当事人共同协商，请有威望、受信赖的第三人，包括人民调解委员会、企事业单位或其他经济组织、一般公民以及律师、专业人士作为中间调解人，双方合理合法地达成解决争议的协议。

工程索赔争议由于专业性强，民间调解不多，主要体现在律师和专业人士（如监理工程师）的依法调解。律师或专业人士的调解是指律师或专业人士接受合同争议双方当事人的委托，居中公平主持调解，力争使双方达成协议。

②行政调解。行政调解，是指工程索赔发生争议后，在有关行政主管部门参与下协商解决争端，达成协议的解决争议的方式。

行政调解主要是指主管部门的调解。工程索赔争议的行政调解人一般是一方或双方当事人的业务主管部门。他们能在符合国家法律政策的要求下，教育说服当事人自愿达成调解协议。这样既能满足各方的合理要求，维护其合法权益，又能使合同争议得到及时而彻底的解决。

需要明确的是，业务主管部门调解解决不是法定的程序，因此必须在双方自愿的原则下进行，任何业务主管部门不得强制进行调解。参加业务主管部门调解的有关人员也必须实事求是，秉公办事，平等待人，不能以行政命令和压服的方法迫使当事人达成调解协议。

除上述两种调整方式外，还有仲裁调解和诉讼调解，后两种也称司法调解。司法调解的特点是调解达成的调解协议，具有法律效力，可以强制执行。

（2）争议调解应注意的问题

①实事求是，查清起因。查清事实、查清起因，是搞好调解工作的基础。调解必须以事实为根据。所谓以事实为根据，就是反映事物的本来面目。调解人要采用实事求是的态度，深入到有关方面，进行认真的调查研究，查清工程索赔争议发生的时间、地点、原因、双方争执的经过和执行后产生的结果，以及证据和证据的来源。涉及专业技术问题，还需委托有关部门作出技术鉴定。

②分清责任，依法调解。法律、法规和政策以及工程合同是区分争议是非、明确责任的尺度和准绳。调解必须以法律和合同为准绳。这就要求调解人要熟悉法律和合同的有关规定，依照法律和合同办事，分清责任。

③协调说服，互谅互让。工程索赔争议一般涉及各方面的经济利益，有些争议还涉及企业的声誉。因此，一旦有了合同争议，不少当事人在调解过程中过分强调对方的过错，甚至隐瞒歪曲事实，谎报情况，这些都是对调解工作不利的因素。所以，调解人在调解工作中，要摆事实，讲道理，必须耐心地做好深入细致的说服教育疏导工作，协调好双方的关系，促使双方当事人相互谅解，这样才能保证调解工作的顺利进行。(www.xing528.com)

④及时调解，不得影响仲裁和诉讼。调解必须及时，这对解决工程索赔争议非常重要。如果争议得不到及时解决，就有可能使矛盾激化。不论当事人在调解中没有达成协议还是达成协议后又反悔，均不影响当事人依照法律规定向仲裁委员会申请仲裁或向人民法院起诉。

3.仲裁

仲裁，亦称“公断”，是当事人双方在纠纷发生前或纠纷发生后达成协议，自觉将纠纷交给仲裁机构，由仲裁机构在事实上作出判断、在权利义务上作出裁决的一种解决纠纷的方式。仲裁作为正规的法律方式，其结果对双方都有约束力，在仲裁中，对所有涉及索赔争议的证据和资料可以重新进行审议。仲裁方式必须是自愿的，因为必须有仲裁协议。如果当事人之间有仲裁协议，纠纷发生后又无法通过和解和调解解决，则应及时将纠纷提交仲裁机构仲裁。

（1）仲裁具有以下特点：

①体现当事人的意思自治。这种意思自治不仅体现在仲裁的受理应当以仲裁协议为前提，还体现在仲裁的整个过程，许多内容都可以由当事人自主确定。

②专业性。由于各种仲裁机构的仲裁员都是由各方面的专业人士组成，当事人完全可以选择熟悉争议领域的专业人士担任仲裁员。

③保密性。保密性和不公开审理是仲裁制度的重要特点，除当事人、代理人，以及需要时的证人和鉴定人外，其他人员不得出席和旁听仲裁开庭审理，仲裁和当事人不得向外界透露案件的任何实情及程序。

④裁决的终局性。即一裁终局。仲裁裁决作出后是终局的，对当事人具有约束力。

⑤执行的强制性。仲裁裁决具有强制执行的法律效力，当事人可以向人民法院申请强制执行。由于中国是《承认及执行外国仲裁裁决公约》的缔约国，中国的涉外仲裁裁决可以在世界上100多个公约成员国得到承认和执行。

（2）仲裁程序

①申请和受理。申请是指当事人向仲裁委员会依照法律的规定和仲裁协议的约定，将争议提请约定的仲裁委员会予以仲裁。根据《仲裁法》的规定，当事人申请仲裁应当符合以下条件：第一，有仲裁协议；第二，有具体的仲裁请求、事实和理由；第三，属于仲裁委员会的受理范围。在申请仲裁时，应当向仲裁委员会提交仲裁协议、仲裁申请书及副本。

受理是指仲裁委员会依法接受对争议的审理。仲裁委员会在收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。仲裁委员会在受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书的副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。

②组成仲裁庭。仲裁委员会在受理仲裁申请后，应当组成仲裁庭进行仲裁活动。仲裁庭不是一种常设的机构，其组成的原则是一案一组庭。

仲裁庭有两种组成方式，一种是由三名仲裁员组成，即合议制的仲裁庭；一种则是由一名仲裁员组成，即独任制的仲裁庭。在具体的仲裁活动中，采取上述两种方式中的哪一种，由当事人在仲裁协议中协商决定。当事人约定合议制仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员，即首席仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。当事人约定独任制仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。仲裁庭组成后，仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

③开庭和裁决。开庭，即开庭审理，是指仲裁庭按照法定的程序，对案件进行有步骤、有计划的审理。开庭审理是仲裁庭对案件审理的中心环节，这是因为开庭审理前的一切准备工作是为了开好庭，而且与案件有关的一切事实和证据，都要通过开庭予以揭示和审查核实，并据此对案件作出裁决。

仲裁不公开进行，即以不公开审理为原则。这是为了最大程度地保护当事人的商业形象以及可能会涉及到的商业秘密。因此，除特别许可外，仲裁活动是不允许旁听的。但是，除涉及国家秘密以外的，当事人协议仲裁公开进行的，则可以公开进行。

在开庭审理前，仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人，经书面通知后，申请人无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请；经书面通知后，被申请人无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。

在仲裁过程中，当事人有权进行辩论。仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。而且，如果当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。当事人申请仲裁后，也可以自行和解。

④执行。仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决；如果当事人不履行，另一方可以依照民事诉讼法规定向人民法院申请执行。

4.诉讼

诉讼，是指建设工程合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的纠纷，作出有国家强制保证实现其合法权益、从而解决争议的审判活动。合同双方当事人如果未约定仲裁协议，则只能以诉讼作为解决纠纷的最终方式。

诉讼具有以下特点：

（1）程序和实体判决严格依法。与其他解决纠纷的方式相比，诉讼的程序和实体判决都应当严格依法进行。

（2）当事人在诉讼中对抗的平等性。诉讼当事人在实体和程序的地位平等。原告起诉，被告可以反诉；原告提出诉讼请求，被告可以反驳诉讼请求。

（3）二审终审制。建设工程纠纷当事人如果不服第一审人民法院判决，可以上诉至第二审人民法院。工程索赔争议经过两级人民法院审理，即告终结。

（4）执行的强制性。诉讼判决具有强制执行的法律效力，当事人可以向人民法院申请强制执行。