公路工程合同订立-公路工程招投标与合同管理

1）合同订立的基本原则

订立合同的过程是合同当事人就经济合同的权利、义务及合同的主要条款达成一致的过程。当事人之间订立合同是产生一定社会后果的法律行为。为保证合同的有效性，在合同的订立过程中应遵守以下基本原则。

（1）合法原则

订立合同时，必须遵守法律和行政法规，服从法律、法规的规定和要求。合法原则的内容如下：

①主体资格合法。即订立合同的当事人应该是法人或其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户等，且应满足合同条例和行政法规的规定。

②合同的内容必须合法、真实。即合同的标的必须是法律允许交易的标的，合同的条款应服从法律、法规的规定，合同的主要条款应完备，内容表述应真实。

③代理合法。即合同的代理应符合我国的合同代理制度，代订合同前，应取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人的名义签订。

④程序和形式合法。即合同的订立程序和订立形式应符合法律、法规的具体规定。

（2）平等、自愿、公平原则

在订立合同过程中，应遵循利益平等、权利平等、意志平等的要求。当事人有订立或不订立合同的自由。任何一方不得把自己的意志强加给对方，更不得胁迫对方签订合同，任何单位和个人不得非法干预合同的订立。

2）合同的订立程序

当事人订立合同的过程，是要约和承诺的过程，即合同的订立程序，包括要约和承诺两个阶段。

（1）要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示。一项要约欲取得法律效力必须具备一定的条件。《合同法》要求应符合以下规定：

①内容具体确定；

②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思的约束。

内容具体确定是指要约的内容明确、全面，受要约人通过要约不但能明白地了解要约人的真实意愿，而且还能知道未来合同的一些主要条款。经受要约人承诺，要约人即受要约的约束是指要约一经到达受要约人，在法律或者约定的期限内，要约人不得擅自撤回或变更其要约；一旦受要约人对要约予以承诺，要约人与受要约人之间的合同订立过程即告结束，合同也就成立了，发出要约的人自然要受已经成立的合同的约束。

要约不同于要约邀请（或称要约吸引）。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，它通常不满足要约的构成条件，没有特定的对象，它自身并不发生必须与对方订立合同的效力，而只是唤起别人向自己做出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标广告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该系统的时间视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。采用直接送达的方式发出要约的，记载要约的文件交给受要约人时即为到达；采用普通邮寄送达方式发出要约的，以受要约人收到要约文件或者要约送达受要约人信箱的时间为到达时间；在要约中提出了生效时间的，则以要约中提出的生效时间为准。

在公路工程招标投标过程中，招标属于要约邀请，不具有约束力。而投标则是要约行为，在投标有效期内，对投标人有一定的约束力。投标人如果在投标有效期内更改投标条件，则应承担法律责任。具体来说，就是会造成投标保证金被没收。

（2）承诺

承诺又称为接受提议，是受要约人同意要约的意思表示。承诺有效成立，必须具备以下条件：

①承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容提出或附带实质性的变更条件，则这种意思表示不是承诺而是新要约。所谓实质性变更是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履约时间、地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。

②承诺须由受要约人或其合法的代理人表示。

③承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

a.要约以对话方式做出的，应当即时做出承诺，但当事人另有约定者除外；

b.要约以非对话方式做出的承诺应当在合理期限内到达。合同期限要根据要约发出的客观情况和交易习惯确定，既要保证受要约人有足够的时间考虑，也要使要约人的正当利益不受损害。

承诺生效后，当事人不得撤回承诺，除非撤回承诺的通知在承诺通知之前或与承诺通知同时到达要约人。因为根据《合同法》的规定，承诺生效时合同成立，特别是当要约和承诺方主体合格，内容合法、真实、完整，程序和代理合法有效，且符合前述合同订立原则的基本要求，就产生了有效成立的合同（或合同关系），对当事人双方具有法律约束力。

（3）要约邀请、要约和承诺的表现形式

以竞争形式订立合同时，在公路工程建设中，要约邀请、要约和承诺最典型的表现形式是招标、投标和定标。

（4）编制合同条款的法律要求

编制合同条款时，一方面应符合合法、公平和诚实信用的原则；另一方面，合同的主要条款应完备且具有较强的可操作性，同时应遵守以下规定：

①国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

②采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

（5）缔约过失责任

《合同法》规定，当事人在订立合同中，因以下各种过错给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：

①假借订立合同，进行恶意磋商；

②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

③有其他违背诚实信用原则的行为。

缔约过失责任往往是基于合同不成立或合同无效而产生的民事责任，违反的是合同前义务。

（6）合同的成立

根据《合同法》规定，下列情形下合同成立：

①承诺生效时合同成立；

②当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；

③采用合同书形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立；

④当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。(www.xing528.com)

（7）合同成立的地点

合同成立地点有如下规定：

①承诺生效的地点为合同成立的地点。

②采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地点为合同成立的地点；没有主营业地点的，其经常居住地为合同成立的地点。

③当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。

④当事人约定了合同成立地点的，约定的地点为合同成立的地点。

3）合同的生效

《合同法》规定，下列情况下合同正式生效：

①依法成立的合同，自成立时生效；

②法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，只有经过批准、登记以后合同才能生效；

③当事人对合同的效力附生效条件的，则自条件成熟时生效；

④当事人对合同的效力附生效期限的，则自期限届至时生效。

4）无效合同与可撤销合同

（1）无效合同的概念

凡违反合同订立原则的合同都属于无效合同，无效合同是自始自终没有法律效力的合同。

（2）无效合同的确认及法律责任

无效合同的确认权归仲裁机构或人民法院。无效合同的确认具有溯及既往的效力，无效合同从订立时起就没有法律约束力。对无效合同的财产后果，应当根据当事人的过错大小，按以下办法处理：

①返还财产，即使当事人的财产关系恢复到签约以前的状态。如果当事人依据无效经济合同取得的标的物还存在，则应返还给对方；如果标的物已不存在，不能返还时，可用赔偿损失的方法给对方抵偿。

②赔偿损失。这是过错方造成损失时，应当承担的责任。如果双方都有过错，应当按照责任的主次、轻重来承担经济损失中责任相适应的份额。

③追缴财产。这是对当事人故意损害国家利益或社会公共利益的行为所采取的一种惩罚手段，追缴的财产上交国库。

（3）可撤销合同

可撤销合同是指合同的内容对当事人一方显失公平或当事人一方对合同内容有重大误解时，可以依法变更或撤销的合同。可撤销合同履行中发生纠纷，当事人有权请求仲裁机构或人民法院对合同予以变更或撤销。合同被变更后，应按变更后的合同执行；合同被撤销后，原合同从签订时起即告无效。

（4）无效免责条款

无效免责条款是指没有法律约束力的，当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。这些条款有：

①造成对方人身伤害的免责条款；

②因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款；

③提供格式条款一方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的合同条款。

（5）部分无效合同

无论是无效合同还是可撤销合同，如果其无效，或者被撤销而宣告无效只涉及合同的部分内容，不影响其他部分效力的，则其他部分仍然有效。部分无效的合同须具备以下条件：

①合同内容是可分的；

②合同无效或者被撤销的部分不影响其他部分的效力，即无效部分或被撤销部分与其他部分之间没有直接的、必然的联系。

5）合同的担保

（1）合同担保的概念

合同的担保是指合同当事人根据法律规定或双方约定，为确保合同的切实履行而设定的一种权利、义务关系。

（2）合同担保的形式

根据我国法律规定，合同的担保形式有定金、保证、抵押、留置权、质押5种。

①定金。定金是指缔约一方为了保证合同的履行，在订立合同前向对方给付一定数额的货币的担保形式。《合同法》规定的定金罚则是：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

在采用定金作担保形式时，定金的大小应适当，定金过高会加重当事人的负担，实践中也难于执行；定金过低则不利于促进合同的履行，起不到定金应具备的作用。勘察设计合同实行定金担保制度，根据《建设工程勘察设计合同条例》的规定，勘察合同的定金应为勘察费的30%，设计合同的定金应为设计费的20%。

合同双方在适用定金罚则后，合同是否继续履行，法律尚无明文规定。应该指出，采取定金担保在适用定金罚则后，当事人过错违约时，仍要支付违约金、赔偿金，但并用的结果应以不超过合同标的总额为限。

②保证。保证是指保证人以自己的名义作为一方当事人的关系人，向另一方当事人作履行合同的一种担保方式。保证合同履行的第三人是保证人，被担保履行合同的义务人为被保证人。保证合同一般由保证人与被担保合同的权利人订立。保证合同是从合同，被担保的合同是主合同，保证人是保证合同的义务人，保证人以自己的资产和名义做出担保。因此，保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的根本条件。此外，订立保证合同时应符合合同的订立原则，并采用书面形式。

公路工程施工承包合同中，通常采用保证作为合同担保，一般由承包人开户银行出具履约保证书（又称银行保函），对承包人在合同中的义务做出保证。如果承包人违约给业主造成损失，业主可以向银行索赔，银行应在限额（通常规定为合同价的5%～10%）范围内向业主赔偿。

③抵押。抵押是合同当事人一方用自己或第三方财物为另一方当事人提供清偿债务的权利。当义务当事人不履行合同时，权利当事人可以变卖其财物，优先取得补偿；如有剩余，仍应退还给义务当事人；如果仍不足以补偿时，权利人当事人有继续向义务当事人追偿的权利。

抵押在现行的公路工程施工承包合同中也常采用，它规定承包商履行合同时，应以现场的施工机械作抵押。

④留置权。留置权是用标的物作为担保的一种形式。根据法律规定，当义务人未在法定或约定的期限内全面履行合同时，权利人有权处置所留置的财物。留置权的行使必须有法律明文规定，权利人不得违反法律规定滥用留置权。

⑤质押。质押是当事人一方以动产或某种权利作为抵押的一种担保形式。债务人不履行合同时，债权人有权以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。