水利工程建设合同管理-施工索赔概述

（一） 索赔的概念

“索赔”一词已日渐深入到社会经济生活的各个领域，为人们所熟悉。同样，在履行建设工程合同过程中，也常常发生索赔的情况。施工索赔是指在工程的建筑、安装阶段，建设工程合同的一方当事人因对方不履行合同义务或应由对方承担的风险事件发生而遭受的损失，向对方提出的赔偿或者补偿的要求。在工程建设各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段发生较多。对施工合同的双方当事人来说，都有通过索赔来维护自己的合法利益的权利，依据双方约定的合同责任，构成正确履行合同义务的制约关系。在工程施工索赔实践中，习惯上一般把承包人向发包人提出的赔偿或补偿要求称为索赔，把发包人向承包人提出的赔偿或补偿要求称为反索赔。

索赔与合同的履行、变更或解除有着密切的联系。索赔的过程实际上就是运用合同法律知识维护自身合法权益的过程。在社会主义市场经济条件下，建设工程施工索赔已是十分常见的现象，但索赔涉及社会科学和自然科学多学科的专业知识，索赔的效果如何，很大程度上取决于当事人的素质和水平，加之我国建设市场的发育尚未健全，索赔与反索赔的意识不强、水平较低。因此，应当提高对索赔与反索赔的认识并加强对索赔理论、索赔技巧的研究，以提高生产经营管理水平和经济效益。

（二） 索赔的特征

1.主体双向特性

索赔是合同赋予当事人双方具有法律意义的权利主张，其主体是双向的。索赔的性质属于补偿行为，是合同一方的权利要求，不是惩罚，也不意味着赔偿一方一定有过错，索赔的损失结果和被索赔人的行为不一定存在法律上的因果关系。不仅承包人可以向发包人索赔，发包人也同样可以向承包人索赔。在建设工程合同履行的实践中，发包人向承包人索赔发生的频率相对较低，而且在索赔处理中，发包人始终处于主动有利的地位，对承包人的违约行为它可以直接从应付的工程款中扣抵、扣留保留金或通过履约保函向银行索赔来实现自己的索赔要求。因此在工程实践中大量发生的、处理比较困难的复杂的是承包人向发包人的索赔，这也是监理人进行合同管理的重点内容之一。承包人的索赔范围非常广泛，一般只要非承包人自身责任造成的其工期延长或成本增加，都有可能向发包人提出索赔。有时发包人违反合同，如未及时交付施工图纸、提供施工场地、未按合同约定支付工程款等，承包人可向发包人提出索赔的要求；由于发包人的应承担的风险原因，如恶劣气候条件影响、国家法规修改等造成承包人损失或损害时，也会向发包人提出补偿要求。

2.合法特性

索赔必须以法律或合同为依据。不论承包人向发包人提出索赔，还是发包人向承包人提出索赔，要使索赔成立，必须要有法律依据或合同依据，没有法律依据或合同依据的索赔不能成立。

法律依据主要有：由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律；由国务院制定的行政法规；由国务院各行政主管部门所制定的部门规章；由各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会以及拥有立法权的市人民代表大会及其常务委员会所制定的地方性法规；以及合同适用的由各省、自治区、直辖市人民政府及拥有立法权的市人民政府制定的地方性行政规章以及各级各行政主管部门根据法律、行政法规或者地方性法规、地方性行政规章所制定的规范性文件。

合同文件依据主要有：合同协议书；合同条款（包括通用合同条款、专用合同条款）；双方签订的补充协议、会议纪要以及往来的函件；中标通知书、招标文件和投标文件；图纸和工程量清单；技术规范、标准与说明等。

3.客观特性

索赔必须建立在损害后果已客观存在的基础上，不论是经济损失或权利损害，受损害方才能向对方索赔。经济损失是指因对方因素造成合同外额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成乙方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包人有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利损害，应是一方提出索赔的一个基本前提条件。有时上述两者同时存在，如发包人未及时交付合格的施工场地，既造成承包人的经济损失，又侵犯了承包人的工期权利，因此，承包人既要求经济赔偿又要求工期延长；有时两者则可单独存在，如由于恶劣气候条件影响、不可抗力等，承包人根据合同规定只能要求延长工期，不应要求经济补偿。

4.合理特性

索赔应符合索赔事件发生的实际情况，无论是索赔工期或是索赔费用，要求索赔计算应合理，即符合合同规定的计算方法和计算基础，符合一般的工程惯例，索赔事件的影响和索赔值之间有直接的因果关系，合乎逻辑。

5.形式特性

索赔应采用书面形式，包括索赔意向通知、索赔报告、索赔处理意见等，均应采用书面形式。索赔的内容和要求应该明确而又肯定。(www.xing528.com)

6.目的特性

索赔的结果一般是索赔方获得补偿。索赔要求通常有两个：工期即合同工期的延长，承包合同规定有工程完工时间，如果拖期由于承包人原因造成，则他要面临合同处罚，通过工期索赔，承包人可以免去其在这个范围内的处罚，并降低了未来的工期拖延风险；费用补偿，即通过要求费用补偿来弥补自己遭受的损失。

（三） 施工索赔分类

1.按索赔的合同依据分类

（1）合同规定的索赔。合同规定的索赔，也称合同明示的索赔，是指承包人所提出的索赔要求，在该建设工程施工合同文件中有文字依据，承包人可以据此提出索赔要求，并取得经济补偿或工期补偿。这些在合同文件中有文字规定的合同条款，在合同解释上称为明示条款或明文条款。例如《水利水电土建工程施工合同条件》第18.2款规定：“监理人未按合同规定的期限发出开工通知或发包人未能按合同规定向承包人提供开工的必要条件，承包人有权提出延长工期的要求。监理人应在收到承包人的要求后立即与发包人和承包人共同协商补救办法，由此增加的费用和工期延误责任由发包人承担。”在合同履行过程中出现此种情况，承包人就可以依据该明文条款的规定，向发包人提出索赔工期的要求和经济补偿的要求。凡是建设工程施工合同中有明文条款的，这种索赔都属于合同规定的索赔。

（2）非合同规定的索赔。非合同规定的索赔，也称默示的索赔或超越合同规定的索赔，是指承包人的索赔要求，虽然在建设工程施工合同条件中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同条件的某些条款的含义，推论出承包人有索赔权。这种索赔要求，同样有法律效力，有权得到相应的经济补偿。这种有经济补偿含义的合同条款，在合同管理工作中被称为“默示条款”或 “隐含条款”。隐含条款是一个广义的合同概念，它包括合同明文条款中没有写入，但符合合同双方签订合同时的愿望和当时的环境条件的一切条款。这些默示条款，或者从明文条款所述的愿望中引申出来，或者从合同双方在法律上的合同关系中引申出来，经合同双方协商一致，或被法律法规所指明，都成为合同文件的有效条款，要求合同双方遵照执行。

（3）道义索赔。承包人由于履行合同发生某项困难而承受了额外的费用损失，向发包人提出索赔要求，虽然在合同中找不到此项索赔的规定，但发包人按照合同公平原则和诚实信用原则同意给予承包人适当的经济补偿，这种索赔称为“道义索赔”。

2.按索赔的目的分类

（1）工期索赔。工期索赔就是承包人向发包人要求延长施工的时间，使原定的完工日期顺延一段合理的时间。也可以说，是由于非承包人责任的原因而导致施工进度延误，承包人要求批准顺延合同工期的索赔。工期索赔形式上是对权利的要求，以避免在原定合同完工日不能完工时，被发包人追究拖期违约责任。一旦获得批准合同工期顺延后，承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的风险，而且可能提前工期得到奖励。例如《水利水电土建工程施工合同条件》第20.1款规定：“在施工过程中，发生下列情况之一使关键项目的施工进度计划拖后而造成工期延误时，承包人可要求发包人延长合同规定的工期：①增加合同中任何一项的工作内容；②增加合同中关键项目的工程量超过专用合同规定的百分比；③增加额外的工程项目；④改变合同中任何一项工作的标准或特性；⑤本合同中涉及的由发包人责任引起的工期延误；⑥异常恶劣的气候条件；⑦非承包人原因造成的任何干扰或阻碍；⑧其他可能发生的延误情况。”承包人可依据该条款的规定向发包人提出工期索赔的要求。

（2）经济索赔。经济索赔也称费用索赔，经济索赔就是承包人向发包人要求补偿不应该由承包人自己承担的经济损失或额外开支，也就是取得合理的经济补偿。承包人取得经济补偿的前提是：在实际施工过程中所发生的施工费用超过了投标报价书中该项工作所预算的费用；而这项费用超支的责任不在承包人，也不属于承包人的风险范围。施工费用超支的原因，一是施工受到了干扰，导致工作效率降低；二是发包人指令工程变更或额外工程，导致工程成本增加。由于这两种情况所增加的新增费用或额外费用，承包人有权向发包人要求给予经济补偿，以挽回不应由承包人承担的经济损失。

3.按发生索赔的原因分类

由于发生索赔的原因很多，这种分类法提出了名目繁多的索赔，可能多达几十种。但这种分类法有它的优点，即明确地指出每一项索赔的原因，使发包人和监理人易于审核分析。根据国际工程施工索赔实践，按发生原因分类的索赔通常有：工期延误索赔；加速施工索赔；增加或减少工程量索赔；地质条件变化索赔；工程变更索赔；暂停施工索赔；施工图纸拖交索赔；迟延支付工程款索赔；物价波动上涨索赔；不可预见和意外风险索赔；法规变化索赔；发包人违约索赔；合同文件缺陷索赔等。

4.其他分类

除了上述三种分类方法以外，还有其他一些分类方法，比如：按索赔的处理方式分类包括单项索赔、综合索赔；按索赔当事人之间的关系分类包括承包人和发包人之间的索赔、承包人和分包人之间的索赔、承包人和供货人之间的索赔；按合同的主从关系分类包括施工承包主合同索赔、施工合同涉及的从属合同 （如分包合同、供应合同、劳务合同等）索赔；按索赔事件使合同所处状态分类包括正常施工索赔、停工索赔、解除合同索赔等。这些分类方法在此就不详细介绍了。