陪审制研究：人民陪审制理论现状分析

二、人民陪审制理论现状分析

王敏远教授在《中国陪审制度及其完善》一文中曾深刻地指出,“与陪审在法律规定中被淡化的情况相适应,学术界对有关陪审制度的问题也很少有兴趣探讨。公开发表的有关论著中鲜见关于陪审的讨论……陪审制度,这项曾被法学界普遍盛赞的制度,这项在建国后的二十几年中被多数有关审判组织和审判程序的法律规定予以关注的原则和制度,现在,即使未被人遗忘,其淡忘的程度也足以让人吃惊了”⁽¹⁹⁾。笔者赞同王敏远教授的这一判断。但中国学术界对人民陪审制的研究不仅仅是少而已。在为数不多的学术精品中,我们还可以看到,大部分学者更了解英美法系国家的陪审制,对而大陆法系国家的参审制知之甚少,甚至存在一定的误解,并已开始误导中国人民陪审员制度的改革走向。限于篇幅,笔者谨举两例以证明之。

其一:将德国参审制作为参审制的唯一典型代表加以比较和解读。

学者李昌道、董茂云在《陪审制度比较研究》一文中的观点便颇具代表性。文章在述及“陪审制度的变异形态”时写道,“陪审制度在大陆法系国家如德国、法国与典型形态略有不同。特别在德国,是一种混合审判庭模式,我国有不少学者称为‘参审制’或‘混合陪审制’,以区别普通法系的陪审制,现特对德国参审制予以阐述”⁽²⁰⁾。这里,李昌道和董茂云先生显然将德国参审制作为参审制的唯一典型加以解析。王敏远教授在《中国陪审制度及其完善》也秉承这一观点。例如,王敏远教授在论及“陪审制度的特点”时指出,“从有关规定来看,(中国)陪审员的产生主要有两种方式:一种是选民选举或有关单位推荐产生;另一种是法院(长期或临时)聘任。不论是这两种方式中的任何一种,都是指的陪审员资格,而不是对具体案件进行审判的审判庭成员。作为一种资格,陪审员都是相对固定的,这与英美法国家普通选民一般均有陪审员资格的情况完全不同,与大陆法国家如法国和德国的情况倒有点类似”⁽²¹⁾。而王敏远教授在引注中进一步指出,“与大陆法系国家的有关情况也仅仅是相似而已,却并不完全相同。例如在德国,每4年一次选拔陪审员的程序分为提名和遴选两个阶段。各地方当局在提名上的做法有极大差异,有的通过编制基本上是随机的居民名单进行提名;有的则由在市议会中有议席的政党提名”⁽²²⁾。笔者之所以断言王敏远教授将“德国参审制作为参审制的唯一典型”,是因为王教授的论断只合乎德国的情况。换而言之,在陪审员资格及遴选程序上,德国适用比较特殊的提名推荐程序,而其他大部分国家(如英国、法国、西班牙、意大利、俄罗斯等)则均适用随机遴选程序。龙教授在其博士论文《刑事庭审制度研究》中便曾从保障诉讼的民主性、诉讼任务分工的合理性及制度设置的有效性、诉讼的效率以及诉讼的合法性与反映国家意志的要求等四个方面对陪审制和参审制进行了十分独到深刻的分析。⁽²³⁾但龙教授的比较也是以德国参审制为参审制的基本蓝本,因此略显偏颇。⁽²⁴⁾贺卫方教授在南方周末的一篇文章《恢复人民陪审制度?》中甚至认为,“与英美国家的陪审团不同的是,在欧洲大陆和我们这里,陪审制通常的表现形式是由两名外行人与一名专业法官组成合议庭或所谓混合法庭来审理案件”⁽²⁵⁾。这里显然也以德国的参审制作为欧洲参审制的唯一模型。⁽²⁶⁾

当然,笔者并非仅是吹毛求疵。之所以提出上述认识误区,原因主要在于:德国的参审制既不是唯一的参审制,更不是典型的参审制,因此,以德国参审制作为参审制的研究范例及立法参照对象将存在以偏概全甚至步入歧途的极大风险。首先,德国参审制并非参审制的唯一模型:仅从技术设计而言⁽²⁷⁾,德国参审制便与法国参审制存在很大的区别。即使在影响力方面,法国参审制在世界范围内的影响也不比德国参审制逊色。因此,法国参审制不应被忽视。其次,也是最为重要的,与法国参审制相比,德国参审制并非典型的参审制。在笔者看来,不管是参审制还是陪审制,都应合乎民主、自由等共同基本价值⁽²⁸⁾,这既是平民参与区别于职业法官裁判的根本依据,也是陪审制存在的重要理由。因此,陪审制或参审制的制度设计均应以这一价值目标为指向。与法国参审制相比,德国参审制无疑与这一价值目标偏离得更远。例如,德国的参审员遴选程序适用相当独特的提名推荐制度,不甚符合人民主权的基本价值理念;德国的参审制运作带有极强的职权主义色彩,职业法官在庭审、合议及表决时都发挥着主导作用,难以成为反司法专权的壁垒;书面判决理由由职业法官撰写,难以反映参审员意志等等。综上,笔者认为,法国参审制比德国参审制更具有典型性,应引起中国学界高度关注。(www.xing528.com)

其二:陪审制很难成为法律移植对象,并以1789年法国移植陪审制失败的历史佐证这一观点。

许多学者认为,参审制代替陪审制,便意味着陪审制在法国移植失败。对这一观点,笔者认为不应人为割裂陪审制与参审制之间的延续性,将两者截然对立起来。事实上,法国参审制是陪审制发展的延续,是陪审制在法国移植成功的标志。但中国学界的主流观点大抵相左。2005年,易延友博士在《比较法研究》发表了《陪审制移植的成败及其启示——以法国为考察重心》(以下简称“易文”)⁽²⁹⁾一文,对大革命后法国陪审制移植的成败进行了较为认真、严肃的讨论。但其论证存在一定的缺憾:第一,易延友博士对整个法国陪审制的移植和演变史缺乏全面系统的梳理,因此容易割裂陪审制与参审制之间的延续性。“易文”第一个标题为陪审团在法国的移植。但从文章的内容看,易延友博士只介绍了1791年及1808年的改革,而法国陪审制的演变史应从1791年至1941年。因此,“易文”在某种程度上割裂了法国陪审制发展的延续性,而其所认为的“移植失败论”可能也与其割裂历史延续性有关。第二,“易文”在第二部分陪审团在法国的实践状况中列举了某一阶段(1815年至1848年)无罪释放率的一系列数据以证明陪审制在法国未受好评,即“资产阶级陪审团的裁决模式显示了陪审团审判实际上是一种阶级正义”⁽³⁰⁾。但事实上,易延友博士只援引了原始数据中的一部分。依“易文”之引注⁽³¹⁾,这些数据源自William Savitt的著作(Villainous Verdicts?Rethinking the Nineteenth-Century French Jury,in Columbia Law Review,Vol.96,No.4, may 1996,pp.1019-1106)。而依William Savitt文章的引注⁽³²⁾,这些数据最终来自Schnapper教授的作品(Bernard Schnapper,Le jury fran? ais aux XIX et XXème siècles,in The trial jury in England,France, Germany 1700—1900,edited by Prof.Dr.Antonio Padoa Schioppa, Duncker&Humblot,Berlin,1987)。其实,上述数据系Schnapper教授在谈及陪审制批评者的反对意见时作为反对者的论据介绍,而之前, Schnapper教授则主要论及这一阶段改革的进步意义,且多有赞誉之词。因此,易延友博士据这些数据所得出的结论略显单薄。第三,“易文”在分析法国陪审团衰退的原因时也多有揣测,不甚符合史实。例如在职业法官的习惯这一原因的论述中,“易文”曾转引了一个有趣的例证。原文如下:“正是由于这个原因,至少部分是由于这个原因,当拿破仑掌权后重新讨论刑事诉讼法的修改问题的时候,只有大约1/3的法官赞成保留陪审团。而当1805年拿破仑三次问到陪审团的实施情况的时候,当时的首席大法官也仅仅是模糊地回答说:‘一般而言,陪审员履行职责的情况并不理想,并且他们的裁决由于过分宽大而导致鼓励了犯罪’”⁽³³⁾。其实,共和历十二年(1804年)所进行的调查主要针对控诉陪审团而非判决陪审团。而在这一时期,拿破仑及大部分法官都鼎力支持判决陪审团。可见,“易文”据此所得出的“法官从其职业角度来说,天然地是反对陪审团的”的结论明显有悖史实。

当然,从纯学术的角度看,任何著述都有瑕疵。因此,笔者对“易文”的评析似乎过于苛刻。但应注意到,易延友博士及国内一些学者的研究和分析正误导着中国陪审制改革的方向。我们从该文的编者提按可见一斑,“近十多年来,‘移植’是一个时尚的表达,似乎是品位、开放或与时俱进的代名词。近一个时期,陪审团的移植也常常被人论及。然而,何谓移植,能否移植,如何移植,移植效果等等,反而较少有人深涉。所以,《陪审团移植的失败及其启示》是一篇有学者冷静和责任心,有学者科学方法和严肃态度的文章。作者以法国移植陪审团制度的经验为考察重心,兼涉欧洲大陆法系其他国家的实践,对陪审团移植的历史、文化、社会和制度基础等诸方面原因进行了深入考察分析。从而指出,任何一个想要移植其他国度法律制度的国家,都不能不看到历史传统和社会发展给自己提供的特定背景与条件。显而易见,现今的中国人是非常需要这种启示的”⁽³⁴⁾。但如果我们因不太准确的论证而陷入立法保守主义,则中国的人民陪审员制度可能因此而丧失深化改革的机遇。