分析实证主义法学的结构-法律的道德性

在这里，我将尽力清楚表述出潜含在分析实证主义法学中的基本智识信念（intellectual commitments）。在使用“分析的”这个形容词时，我意在排除行为模式论的实证主义——在美国法律现实主义运动的巅峰时期，这种类型的实证主义主张将法律定义为“法官和其他官员的行为模式”。⁽¹⁰⁾“分析的”这一术语还适合于表达这样一种智识倾向：有些人可能更加满足于将事物拆开而不是看它们的组成部分之间如何配合并作为一个整体而运作；实际上，分析实证主义者们很少有兴趣去辨识那些（虽然总是有些不完美地）推动着我们并非偶然地称之为法律系统的那个机体之运作的暗地里相互关联的因素。

我所试图描述的这种思想结构乃是为约翰·奥斯丁、哈特和凯尔森所共享的。在展示这一结构之时，我将仅仅附带性地提及实证主义阵营内部的争论。将自己限定在形塑实证主义信条的基本“出发点”上，我得以从中辨识出五个要点。

第一，分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射，发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素；法律被认为是简单地作用于公民——无论它碰巧道德还是不道德、公正还是不公正。

第二，实证主义哲学不问法律是什么或做什么用，而仅仅关心它从何而来；它的基本关注点是这样一个问题：谁可以创造法律？法律实证主义学派的内部争论几乎全部都是围绕着如何确立分配法律创制权的惟一或多项原则而展开的。于是我们有了约翰·奥斯丁的“受到习惯性遵从的惟一或多项（原则）”（sovereign one or many enjoying the habit of obedience）、凯尔森所假设的“基本规范”（Grundnorm）以及哈特所称的有“经验”根据的“承认规则”（Rule of Recognition）。⁽¹¹⁾当然，实证主义可能承认某一得到授权的立法者或许缺乏制定某些特定法律的权力，比如一部宪法为立法权之行使设定了限度。但是，借用卡尔·卢埃林喜用的一个术语来说，没有任何现代法律实证主义者将“法律工作”（the law job）本身所包含的限度提升到其思想中的核心位置。

第三，法律实证主义者实际上并不认为立法者担任着任何特定的职务、角色或职能。如果我们说他扮演着某一角色，这就意味着他的行为必定需要协调于其他关联角色——包括普通公民——的行为。任何这样的观点都会破坏将法律界定为权威之单向投射的企图。

第四，由于立法者不被认为是在扮演一个独特且有限的角色，所以任何可以被称作“角色道德”（role morality）的东西都不能被附加到他的职能之履行上。当然，普通律师必须服从于一套约束其针对客户、律师同行、法院以及公众之行为的职业伦理守则。这套守则并不是对一般性地约束人类行为的道德原则的简单重述，而是宣告着适用于一项特定的社会职能之履行的特殊准则。不过，在实证主义哲学中无法找到统摄立法者角色的类似伦理守则。如果立法者制定了哈特所称的“邪恶的”法律，他当然是犯下了违背一般道德的罪孽（sin），但是，适用于他的工作本身的特殊道德却并不存在。

我想我应该不需要再多费唇舌来说明刚才列出的实证主义信条的四个要素是相互依存的；从某种意义上讲，每一个要素都隐射着别的要素。我们或许可以用这样一句话来总结这些要素：实证主义者不承认在一个法律系统的运作中存在一个真正可以被称作“社会维度”（social dimension）的层面。实证主义者眼中只看到法律被立法者颁布出来的那个瞬间以及法律对其适用对象产生影响的那个瞬间。他看不到立法者与公民之间发生互动的过程，而且，由于这一疏忽，他也无法看到：在立法者与公民之间营造出有效的互动是法律本身的一项基本要素。

说到这里，我发现自己遗漏了实证主义信条中的第五项、也是最核心的信念。这一信念的基本内容是：除非我们能够明确区分投入到法律创制活动中的有目的的努力和经由这种努力而实际出现的法律，否则清晰的思维便是不可能的。实证主义哲学的这个面向——实际上也是它之所以得到这个名称的原因——看起来似乎与其他四个没有什么关联。其实，它与它们之间存在密切的关系。

正是在面对人际互动问题的时候，实证主义面对现实的姿态变得最难以维持。相反，每当人类行动有可能被视为一种单方面投射的时候，实证主义信念所面临的尴尬就会减至最少。如果A试图通过对一位没有反应的B采取某种行动来达到某种目的，那么我们或许可以在一定程度上成功地区分A的目的（他所试图获得的东西）以及他的行动的结果（外在世界的某种变化）。如果A是一位外科医生，正在给已经被麻醉的B做手术，我们可以说A正试图达致某种特定的结果，而且我们可以提出这样一个有意义的问题：他实际上达致了什么样的结果。可以肯定的是，如果我自己不是一位外科医生，在观察这一手术过程的时候，我可能无法理解正在发生的事情，除了非常粗略地知道一个大概；外科医生的手所做的某一特定动作、他所使用的工具以及其他细节可能无法为我所觉察和理解。所有这些细节对于一位见证着同一场手术的另一位外科医生来说可能都具有特别的意义，仅仅因为他能够了解并参与建构与正在发生的事情相关的体现人类目的的“为什么”。但是，如果将我对正在发生的事情的理解上的局限性忽略不计，我仍可以坚持认为自己作为一名外行人士至少能够一般性地理解这一手术背后的目的以及知道这一目的完全不同于这场手术的实际结果，不管从这位外科医生所追求的目的来看它是成功的还是失败的。(www.xing528.com)

然后，让我们假设A并不是单向地通过自己的行动作用于一个没有反应的B，而是同B发生着有意识的、积极的互动。例如，A和B可能彼此承诺开展某项共同的事业。他们尚未就合作的条款达成协议，但随着这项合作事业的展开，他们通过明确表述的言辞或默示性的行动而协商出某种规制彼此之间关系的宪章（constitution）。每一方都根据他所认为的另一方认为合适的状态、并且在一定程度上也根据他认为对方所以为的他认为合适的状态来调整自己的言辞、表示和行动。在这里，从当事人的互动中所生发出来的并不是某种可以抵消使其得以产生的那些目的的硬性的事实材料。当事人之间正在生成的关系所具有的品质（quality）以及所遵循的条款（terms）——如果你愿意，也可以称之为“法律”——构成了一项重要的社会现实，但这是一项由有目的的努力所促生、并且因这种有目的的努力而保持活力的现实，也是一项通过当事人双方对彼此目的的解释而生成并存续的现实。

我方才试图表达的这层意思已经在一部关于互动社会学（interactional sociology）的论著中的如下段落里得到了生动的表述：“因此，在这个独特的人类世界中，现实并非一种坚定不移的存在，而是流变的和不断接受裁断的——它是一种被讨论、被折衷、被立法的存在”。⁽¹²⁾

因此，我认为，为法律创造并赋予意义的那些互动因素被分析实证主义者搁置一旁并且基本上不予理睬绝不是偶然的。如果这些因素不是遭到这样的待遇，他们就很难维持其基本信条。

我之所以提出刚才这些论断，不是出于相信它们对于人们通常所称的事实—价值两分法构成了任何解决方案。我在这里所说的只是为了将该问题置入到同其他实证主义信条的关系之中。如果在这样做的时候我一般性地错误表述了实证主义的立场，或者是错误表述了特定实证主义者（尤其是其中被称为新分析法学家的那些人）的观点，我很乐意被纠正。清楚表述出其他人的隐含预设是一件危险的事情，但是，为了使有效的交流成为可能，在这方面做些尝试有时是非常必要的。

在更加直接地进入我的“回应”之前，我想先补充一下刚才的论述，因为我认为有必要提及对新分析法学家们产生重大影响并塑造了他们的思维方式的两个思想流派：一个是同J．L奥斯汀这个名字联系在一起的日常语言哲学；另一个是功利主义。

概括而言，日常语言哲学的实践在于挖掘并澄清镶嵌在日常语言习惯中的各种区分。无论在任何领域中，只要找到了这种区分，似乎便存在一种假定认为它们可以被证明是有效和有用的，而一旦它们得到了足够清晰的表述，就没有必要再深入挖掘了。这种方法的一个例证就是哈特对“被迫”（being obliged）和“有义务”（having an obligation）之区别的浓厚兴趣。一些有用的洞见已经通过这种方法而被发掘出来；在日常言说的空隙中的确埋藏着许多隐秘而精巧的智慧。但是，这种方法的实践者们倾向于将其本身视为一种目的，而不是将它看成是通向哲学思想的一条辅路。正像斯图尔特·汉普希尔所指出的那样，语言哲学家们似乎分享着这样一种假定——从日常演说中解脱出来的区分有一种独立于任何特定问题之语境的效用，而且这些区分可以被自由地从一个问题转移到另一个问题之上。⁽¹³⁾我同意汉普希尔的看法：这是一个严重的问题。

我稍后将举出一些例证，用来说明日常语言学派的基本假定在我看来是如何误导了我的一些批评者。现在，请允许仅仅提及很能说明这种哲学之精神的一种表象。在本书第145-150页中，我指出，维持一套法律体系之完整性所涉及到的那些问题不仅突出体现在州法和国法之中，而且影响着教会、俱乐部、大学和工会等社团组织的内部章程。因此，我宣布，就我的分析之目的而言，这些组织的内部章程也是“法律”。哈特称这种主张是“无所顾忌的”⁽¹⁴⁾，而萨默斯似乎被这个概念搞得心力交瘁，以至于找不到更好的词来形容它，只好说它是（他所认为的）我一生致力于从事的一项智识活动的又一例证，他把这项活动称为“醉翁之意不在酒”（axe-grinding）⁽¹⁵⁾。的确，在一项冷静的分析中，分析者应当有权指出“法律”这个词的通常用法既可能混淆、也可能澄清一些根本的相似性。

新分析法学派受到的第二种主要影响来自于功利主义哲学。人们通常认为功利主义的根本过错在于它的轻视目的（end）的倾向。不过，在我看来，它的更加基本的缺陷在于它对手段与目的之间关系的歪曲——所谓的规则功利主义（rule-utilitarianism）只是部分弥补了这一缺陷，但肯定没有根除之。功利主义哲学鼓励我们接受一种在智识上偷懒的观念，即：手段仅仅关乎便利，我们无法针对它们做出具有一般意义的分析。它使我们忘记：在一套法律体系中，以及在更加广泛的社会制度形式中，从一个角度来看是手段的因素在另一视角中每每呈现为目的，而手段和目的处在普遍、深入的互动关系之中。