防止政府权力对财产的不当侵害——《物权法》征用制度

三、征用制度

（一）征用的概念

征用是对单位和个人财产所有权进行限制的一种方式。《物权法》第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”所谓征用是指国家因抢险、救灾等紧急需要而通过行使征用权，临时使用单位或者个人的财产。征用的特征在于：

第一，征用必须是出于抢险、救灾等紧急需要。所谓紧急需要，是指因战争、抢险、救灾等情况紧迫的情况下，必须要紧急使用单位和个人的财产。一方面，这些紧急需要属于公共利益的范畴，可以说是公共利益的具体类型和特殊表现，正是因为出于公共利益的表现，征用制度才具有正当性和合法性。另一方面，征用必须在紧急情况下采用，即政府无法通过正常的市场购买行为来完成，只能通过征用的方式。

第二，国家必须依法行使征用权。《物权法》第44条没有规定征用权行使的主体。据此有人认为，征用权不限于政府享有，也可以由法人或者个人享有。例如，为了紧急救人、打捞沉船，可以未经权利人的同意而强行使用他人的渔船或者其他交通工具。如果仅仅规定政府作为征用权的主体，不利于单位和个人为了公共利益在紧急情况下进行及时处理。但是，笔者认为，征用权应当是专属于政府的公权力，任何单位和个人不得享有。物权法规范征用制度，也是为了防止政府权力不当侵害公民、法人的财产权。如果单位和个人也享有征用权，在实践中容易导致随意侵害他人财产的后果。至于在特别紧急情况下，单位或者个人的确需要利用他人的财产来保障其个人或者他人的利益甚至是公共利益，可以通过紧急避险等制度来加以规范，但征用权只能由国家享有。

第三，不移转所有权。征用是对个人和单位财产的临时使用，不发生所有权变动的后果。一般来说，征收要强制移转所有权，而且导致所有权永久性的移转，因而征收是国家对私人所有权所采取的具体而特别的干预。^[41]但征用旨在获得使用权。在征用的情况下，只是临时使用标的物，所有权没有移转，如果标的物没有毁损、灭失，就应当返还原物。值得探讨的是，如果在使用公民的财产过程中导致财产灭失，是否可以认为已经从征用转为征收？有一种观点认为，既然政府使用他人财产过程中导致财产灭失和所有权丧失，性质上就不再是征用，而是征收。笔者认为，此种情况仍然属于征用，因为《物权法》第42条规定的征收对象是不动产，在征用过程中造成他人财产灭失的情况下，政府未获得该财产的所有权，还是应当依据征用来处理。当然，在补偿时，应当考虑到该动产的价值，适当作出补偿。

第四，既适用于动产，也适用于不动产。《物权法》第44条规定，征用适用于“单位、个人的不动产或者动产”。对绝大多数动产而言，都具有可替代性，可以在市场上购买到。因而即便国家需要，大多也可以通过在市场上购买的方式获得，而不必启用征用制度。只是在特殊情况下，因紧急需要才有必要利用公民的动产，例如，因抢险救灾而需要利用公民家中的木板。在实践中，征用的对象大多也是不动产。例如，紧急情况下征用他人的土地，用于堆放救灾器材，或在“非典”时期征用他人房屋以隔离病人。

（二）征用的条件

第一，必须出于紧急需要。征用是在紧急需要时实施的，这是征用适用的基本条件。《物权法》第44条强调征用必须基于救灾、抢险等紧急需要。紧急需要是指因公共事务、军事、民事等原因而发生的重大紧急需求。

第二，必须依据法定的权限和程序，征用行为是否必须依照法律规定的权限和程序，对此存在不同的看法。不少学者认为，在征用的情况下，因为是在紧急情况下采取的措施，所以无法遵循特定的程序。笔者认为，根据《物权法》的规定，即使在紧急情况下也要依照法律规定的权限和程序来行使征用权。这对于规范政府的权力是十分必要的。即使在紧急情况下，也需要按照一定的程序进行征用。例如，需要请示有关主管部门批准或者有关方面的特殊授权，而不得擅自随意由某个人作出决定。当然，征用的程序应当不同于征收程序，虽然《物权法》在第42条和第44条中采取了相同的表述，但征收和征用所适用的权限和程序应当是不一致的。在以后的配套法律、法规中，应当分别针对征收和征用作出规定。

第三，征用完毕应当返还，并给予适当补偿。《物权法》第44条中规定：“被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”。具体来说，包括两个方面：一方面，在征用以后，由于被征用的财产并没有移转所有权，如果被征用的财产没有灭失，应当向权利人返还该被征用的财产。或者在紧急状态结束后，应当将被征用之物返还给其权利人，如征用了他人的房屋的，应当尽快腾空房屋，返还给被征用人。另一方面，应当对被征用人给予补偿。根据《物权法》第44条的规定，在征用以后，无论是否造成了被征用财产的毁损灭失，都应当给予补偿。如果征用了被征用者的财产，即使没有造成被征用财产的毁损、灭失，因为利用了被征用财产的使用价值，也应当给予补偿。如造成了征用财产的毁损、灭失，则不仅要补偿它的使用价值，还应当补偿它因毁损灭失造成的损失。关于征用的补偿标准，《物权法》只是规定应当给予补偿，究竟如何补偿，可以由双方依据法律规定协商确定。如果双方未能达成协议，一般应当考虑财产的价值、被利用的情况、是否造成被征用财产毁损、灭失等因素来决定补偿的费用。

需要指出的是，由于征用主要还是针对公共利益，所以，即使造成了财产的毁损、灭失也不能依据侵权责任作出赔偿，因为政府的征用行为是正当行使职权，不可能构成违法，所以，只能依法应当给予必要的补偿。

【注释】

[1]See Gyorgy Diosdi，Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law，pp.132－133.

[2]参见米健：《用益权的实质及其现实思考》，载《政法论坛》，1999（4）。

[3]MünchKomm/Gaier，5.Auflage 2009，Vorbemerkung zu§903，Rn.2ff.

[4]史尚宽：《物权法论》，55页，台北，荣泰印书馆，1957。

[5]参见韩松、姜战军、张翔：《物权法所有权编》，20～21页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[6]MünchKomm/Gaier，5.Auflage 2009，Vorbemerkung zu§903，Rn.2，3.

[7]李宜琛：《日耳曼法概说》，49页，上海，商务印书馆，1944。

[8]参见史尚宽：《物权法论》，56页，台北，荣泰印书馆，1957。

[9]参见费安玲主编：《罗马私法学》，166页，北京，中国政法大学出版社，2009。

[10]Fran9ois Terré，Philippe Simler，Droit civil，Les biens，7eéd.，2006，para.137.

[11]《马克思恩格斯全集》，第1卷，382页，北京，人民出版社，1956。

[12]［英］洛克：《政府论》，下册，19页，北京，商务印书馆，1964。

[13]参见［法］卢梭：《社会契约论》，123页，北京，商务印书馆，1980。

[14]参见［法］蒲鲁东：《什么是所有权》，89页，北京，商务印书馆，1982。

[15]［德］黑格尔：《法哲学原理》，52～55页，北京，商务印书馆，1965。(www.xing528.com)

[16]《马克思恩格斯全集》，第25卷，695页，北京，人民出版社，1974。

[17]MünchKomm/Säcker，5.Auflage 2009，§903，Rn 4.

[18]H.P.Westermann，Sachenrecht，C.F.Müller Juristische Verlag Heidelberg，1990，v1，S.167.

[19]参见米健：《用益权的实质及其现实思考》，载《政法论坛》，1999（4）。

[20]MünchKomm/Säcker，5.Auflage 2009，§903，Rn 7ff.

[21]MünchKomm/Säcker，5.Auflage 2009，§854，Rn.2.

[22]参见史尚宽：《物权法论》，57页，台北，荣泰印书馆，1957。

[23]Jhering，über den Grund Besitzschutzes，1869，p.179.

[24]参见谢在全：《民法物权论》，上册，123页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[25]［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，61页，北京，商务印书馆，1989。

[26]据学者考证，中世纪初注释法学派代表人巴托鲁在解释罗马法的所有（dominium）一词时，认为该概念中包含了对物权（ius in re），其中尤其是用益权。此后，用益权被表述为一种广义上的特别所有权或为部分所有权（pars dominium）。具体参见米健：《用益权的实质及其现实思考》，载《政法论坛》，1999（4）。

[27]See Gyula E9rsi，“Comparative civil（private）Law：Law Types，Law Groups，the Roads of Legal Development”，Akadémiai Kiadó，1979，pp.247－248.

[28]林刚：《物权理论：从所有向利用的转变》，载司法部法学教育司编：《优秀法学论文选》，215页，北京，法律出版社，1996。

[29]参见王泽鉴：《民法物权》，第2册，152页，台北，三民书局，2001。

[30]参见史尚宽：《物权法论》，2～3页，北京，中国政法大学出版社，2000。

[31]此两种所有权观念参见温丰文：《土地法》，40～41页，台北，三民书局，1996。

[32]王泽鉴：《物权法上的自由与限制》，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》，210页，北京，法律出版社，2003。

[33]参见［日］田中夫、山本进一：《民法总则·物权法》，334页，东京，法学书店，1976。

[34]参见［日］田中夫、山本进一：《民法总则·物权法》，345页，东京，法学书店，1976。

[35]［俄］弗莱西茨：《为垄断资本主义服务的资产阶级民法》，9页，北京，中国人民大学出版社，1956。

[36]J.H.Beekhuis，F.H.Lawson，International Encyclopedia of Comparative Law，Property and Trust，Structural Variations in Property Law，H.C.B MOHR，1972，p.10.

[37]参见［日］我妻荣：《物权法》，2页，东京，岩波书店，1995。

[38]李宜琛：《日耳曼法概说》，50页，上海，商务印书馆，1944。

[39]MünchKomm/Gaier，5.Auflage 2009，Vorbemerkung zu§903，Rn.30ff.

[40]参见王兆国：《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉的说明》，新华社2007年3月8日电。

[41]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上），张双根译，254页，北京，法律出版社，2004。