报复在国际法上是一国对违反国际法义务的另一国追究国际法律责任的传统手段之一,也被公认为是争端解决机制中最后一项带有强制性的措施。
(一)GATT时期报复制度的创立
成立于1947年的《关税与贸易总协定》(简称GATT)是一个有关国际贸易的协议规则体系,由于组建国际贸易组织(ITO)努力的失败,GATT作为一个国际贸易组织宪章框架内的临时协定运行了48年的历史,其宗旨主要是实现多边贸易关税的减让。
1.GATT时期创立报复制度的历史背景
GATT报复制度是鉴于20世纪30年代国际上发生的经济混乱的经验教训而创设的。当时美国推行了《斯穆特—霍利关税法》[84],国内的贸易保护主义思想引发了全球范围的贸易保护主义浪潮,各国为“保护”本国经济利益,竞相采用或者滥用各种报复手段,在贸易战中相互攻击,任“弱肉强食规则”支配一切。结果两败俱伤、自食恶果,最终将世界拖入了第二次世界大战的深渊。[85]
战后,在制定《哈瓦那宪章》和GATT协定时,因为对第二次世界大战前那段国际经济关系混乱的历史情景记忆犹新,起草者们经仔细而慎重的考虑,作出了对贸易报复有意识限制的立法选择,设计战后国际经济新秩序的决策者达成共识:一定要控制住贸易战和滥用报复这个关口。起草者们明确表述:“……我们试图驯服报复,控制报复,把它限制在一定范围之内,尽力将它置于国际控制之下,制止它的增加和扩散,把这个曾经是经济战的武器,转化成维护国际经济秩序的工具。”[86]据此,规定了具体控制和限制报复的方法,即所有报复行动均需经过“缔约方全体的批准”方可采取。[87]
2.GATT时期报复制度的具体规定
GATT有关争端解决机制的规定主要集中在第22条和第23条,分别规定了磋商和“利益的丧失或减损”。与报复制度有关的条文是第23条“利益的丧失或减损”,构成了GATT报复制度的法理基础,后来则发展成为WTO报复制度的法理基础。[88]
从GATT 1947的历史发展来看,第22条和第23条的规定来源于1946年美国提出的《国际贸易组织(ITO)宪章》草案的主要内容。GATT 1947第23条是GATT争端解决机制的核心条款。GATT 1947第23.2条明确规定了经GATT缔约方全体批准,有限制地实施报复的具体规则。GATT 1947第23条规定:“1.如一缔约方认为,由于下列原因,它在本协定下的直接或间接获得的利益正在丧失或减损,或本协定任何目标的实现正在受到阻碍,(a)另一缔约方未能履行其在本协定下的义务,或者(b)另一缔约方实施任何措施,无论该措施是否与本协定的规定产生抵触,或(c)存在任何其他情况,则该缔约方为使该事项得到满意的调整,可向其认为有关的另一缔约方提出书面交涉或建议……2.如在一合理时间内有关缔约方未能达成满意的调整,或如果困难属本条第1款(c)项所述类型,则该事项可提交缔约方全体。缔约方全体应迅速调查向其提交的任何事项,并应向其认为有关的缔约方提出适当建议,或酌情就该事项作出裁定。缔约方全体在认为必要的情况下,可与缔约方、联合国经济与社会理事会及任何适当的政府间组织进行磋商。如缔约方全体认为情况足够严重而有理由采取行动,则它们可授权一个或多个缔约方对任何其他一个或多个缔约方中止实施在本协定下承担的、在这种情况下它们认为适当的减让或其他义务。如对一缔约方的减让或其他义务事实上已中止,则该缔约方有权在采取该行动后不迟于60天,向缔约方全体的执行秘书提出退出本协定的书面通知,退出应在执行秘书收到该通知后的第60天生效。”由此可见,起草者们通过GATT第23条的规定,制定了一项新的国际经济争端解决规则。
根据GATT 1947第23条的规定,缔约方全体只是建议并督促违规方在合理期限内撤销其与GATT协定不符的措施,而胜诉方在此合理限期内不应采取报复措施,因为GATT争端解决机制的目的不是为了报复或是惩罚,而是要撤销与GATT协定不符的措施,达到迅速恢复争端当事方之间减让平衡的目的。根据规定,不仅授权缔约方全体对问题进行调查和作出建议,还赋予其作出裁决的权力,并且规定在问题情况严重时缔约方全体可以决定授权一个或数个缔约方中止实施GATT规定的对其他一个或数个缔约方的减让或其他义务。[89]
1979年,经东京回合谈判,GATT缔约方全体一致通过了旨在改进争端解决程序的《关于通知、协商、解决争端和监督的谅解》(简称《谅解》)。《谅解》的附件四涉及违反GATT的法律责任问题,规定争端得到积极有效的解决是缔约方全体的终极目标,达成一项争端双方均可接受的解决办法是各方所期待的。在未达成双方均可接受的解决办法前,缔约方全体的首个目标通常是撤销与GATT不一致的违规措施。只有在立即撤销违规措施不切实际时,方可援引补偿规定。第23条是援引本程序的最后手段,经缔约方全体授权在差别对待的基础上对另一缔约方中止履行关税减让或其他义务。
由此可见,根据《谅解》的规定,GATT时期成员的法律责任形式包括停止不法行为——撤销与GATT不一致的措施、补偿和授权报复三种。其中,停止不法行为是首要的也是主要的责任形式,其次是补偿,最后才是授权报复。
(二)GATT时期报复制度的实践
在GATT协定运行的48年的历史中,共有3个成员在2个案件(“荷兰诉美国奶制品进口限制案”和“欧共体、加拿大诉美国石油及其他进口物资税收案”)中向缔约方全体正式申请过报复授权。[90]在GATT时期,缔约方全体是通过“正向一致”的方式作出决策,败诉方往往借助一票否决权拖延甚至阻止任何对其不利的决定,包括报复授权。因此,仅有荷兰在“荷兰诉美国奶制品进口限制案”中的申请获得了报复授权。[91]
在GATT时期,唯一一起获得报复授权的案件是1952年“荷兰诉美国奶制品进口限制案”。
1.基本案情
第二次世界大战后,美国国内奶制品产业生产过剩,美国对其奶制品进口实施了数量限制。1951年,美国国会对《1951年国防生产法》(the Defense Production Act of 1951)第104节进行了补充规定,要求总统对大量农产品进口设定配额。受到配额限制的多种农产品中,最具争议的产品是奶酪。因为二战以后,许多出口国家的奶酪产业刚刚恢复,因此对奶酪进口的限制措施具有非常强的敏感性。许多国家正式援引GATT第23条挑战美国的《1951年国防生产法》第104节的规定。在1951年缔约方全体的第六次会议上,荷兰和丹麦各自根据GATT第23.2条的规定起诉美国的措施违规。
GATT工作组报告(Working Party Report)指出,第六次全体缔约方会议一致通过决定,美国关于奶制品的进口限制措施违反了GATT第11条,对荷兰造成了损害,并且情况足够严重到可以援引第23.2条的规定对美国实施报复。最终,鉴于美国未在合理期限内撤销其违规措施,荷兰申请每年减少进口15 000公吨美国小麦粉的报复授权,即进口量从72 000公吨降低至57 000公吨。按照当时GATT缔约方全体“正向一致”的决策要求,如果缔约方全体要作出对美国实施报复的授权,必须获得美国的同意。当时美国代表团并没有对进口配额限制的合法性进行申辩,也没有对荷兰提出的中止对美国减让的承诺表示反对,只是对荷兰提出的报复数额表示异议。[92]
在评估荷兰所提议的报复数额的适当性时,工作组认为不仅应考虑所涉及的贸易金额、荷兰政府实施该措施的主要目的是否符合GATT的目标和精神,还应该考虑评估荷兰政府所遭受利益损害时所涉及的更广泛的经济因素,包括:第一,美国实施的限制措施对荷兰政府促进产品出口努力的严重影响,不仅包括受到限制的产品,还应该包括未受到限制的产品;第二,美国的限制对荷兰政府解决收支平衡困难的影响。[93]1952年11月8日,缔约方全体在《关于荷兰中止对美国义务的决定》中认定,荷兰政府所计划采取的措施符合第23条的规定,在性质上是准确的,在数额上是适当的。[94]最终,缔约方全体授权荷兰可以中止对美国适用GATT所承担的义务,即根据缔约方全体确定的数量,荷兰可以从原来每年自美国进口72 000公吨小麦粉降至60 000公吨,这虽然高于荷兰请求的57 000公吨,但其所削减的12 000公吨价值约110万美元,远远大于美国对荷兰奶制品限制所减少的美国进口额(每年仅为25万美元),美国表示接受GATT理事会作出的裁决,但在全体通过决定时表示弃权,荷兰在投票决定时也宣布弃权。[95]最后在美国和荷兰均弃权的情况下,专家组报告得以通过,荷兰获得授权对美国实施报复,但该项报复授权须每年申请一次。[96](www.xing528.com)
1953年,荷兰开始正式实施报复。由于没有促使美国撤销其违规措施,缔约方全体应荷兰的再次申请先后于1954年和1955年反复授权其实施报复措施,并将报复权延长至1959年。但在1953年至1959年期间,荷兰并没有完全严格地实施所授权的报复措施,其实际进口额总是高于60 000公吨的限额。1959年秋,美国放宽了对荷兰奶酪的进口配额,荷兰也放弃了再申请延长授权报复期,双方达成了协议。
2.案件评析
在GATT 1947生效以后运行了48年的历史中,报复制度只被实际启动过一次,即1952年“荷兰诉美国奶制品进口限制案”,缔约方全体授权荷兰对美国实施报复措施,但事实上,荷兰从未真正完全实施过其报复措施,即限制美国小麦粉的进口。[97]
本案中,荷兰连续7年获得了报复授权,但从未真正完全实施过报复措施。究其原因:一方面,报复是以各成员的经济实力特别是其国际贸易实力作后盾的,一成员报复能力的大小是与该成员在被报复成员进出口贸易中所占份额或比例成正比的,因此,贸易小国的报复能力十分有限。荷兰自知就算其实施报复措施也不能促使美国撤销对其奶制品的配额限制。[98]这正是荷兰没有真正完全实施报复措施的主要原因;[99]另一方面,荷兰实施报复措施,即限制从美国进口小麦粉也会使其自身经济受到损害,且这种损害并不一定比美国遭受的损害小。因为,即使荷兰严格实行小麦粉进口限制措施,美国因此而减少的出口也仅占其出口总额的2%,荷兰反而自己要承受由于以高于美国小麦粉的价格从其他国家进口所遭受的损失。这明显反映了高度相互依赖的国际社会的一个重要特点——任何国家想伤害其他国家自己都必不可免地受到伤害。[100]
在GATT时期,报复制度没有一般国际法意义上的“制裁”或“惩罚”的作用。起草者们在设计报复制度时表示:控制报复水平的目的就是为了防止胜诉方借“惩罚违规措施”为名而行“滥用报复”之实。因此,在“荷兰诉美国奶制品进口限制案”中,荷兰的报复授权只是一种舆论和象征性手段的延伸。通过该案,可以发现,各成员方在意的主要是外在的有效性,而不是具体的数额,关键是传达信息,而不是去惩罚。[101]
但1952年“荷兰诉美国奶制品进口限制案”在GATT实践中具有十分重要的意义。工作组报告解决了报复制度适用中的几个重点问题[102]:
第一,评估报复措施的适当性取决于性质和数量两个方面。在性质方面,要考虑实施该措施的主要目的是否符合GATT促使执行的宗旨和目标;在数量方面,应该考虑适当性。适当性标准不一定要求违规措施所造成的损失与拟实施的报复措施的水平完全一致,但适当性标准存在数量上的限制,这是一般国际法报复措施比例性要求在GATT报复制度中的具体体现。
第二,确定报复水平时需要考虑的具体因素。在确定报复水平时,不仅应考虑所涉及的贸易金额、荷兰政府实施该措施的主要目的是否符合GATT的宗旨和目标,还应该考虑更广泛的经济因素,因此,在该案中,工作组确定报复水平时不仅考虑了受到影响的贸易数据,还考虑了更广泛的经济因素,这对满足适当性标准非常重要,也被WTO报复制度所采纳。
第三,判定适当性时应考虑的具体因素。适当性标准的判定应该考虑报复的目的,在该案中,工作组在判定荷兰提议的报复水平的适当性时,将荷兰申请报复授权的目的考虑在内,认为申请的报复水平足以促使美国撤销有关违规措施,那就是适当的。除此之外,还应考虑与荷兰遭受利益丧失或减损水平的一致性。[103]根据该案工作组的实践,GATT下的“报复措施”的适当性并不要求报复水平与所遭受的利益丧失或减损水平完全相等,但应该与之相当且不能超过这个界限,因此,缔约方全体在确定报复水平的数额时,具有很大的弹性。
第四,专门成立“评估小组”确定报复水平。由于判定报复水平非常困难,工作组为此专门成立了类似专家组的“评估小组”进行裁定,这一做法为后来的报复水平仲裁提供了实践基础。该案中,负责评估报复适当性的“评估小组”最终降低了荷兰提出的报复性配额数量,即从15 000公吨降低到了12 000公吨。但是,该“评估小组”承认,该数字没有经过任何系统的计算,而是经争端方同意得出的一个折中数字,因为,在当时精确计算合理的报复水平存在相当大的困难。[104]
(三)对GATT时期报复制度的简要评价
首先,报复制度的创立有效地控制了单边报复。报复是GATT留给WTO的众多遗产之一,其最大的特点就是多边性。
GATT时期,单边报复措施盛行。由于GATT“正向一致”的决策机制不仅挫败胜诉方对败诉方报复授权的申请,也在是否通过工作组对于“利益丧失或减损”的认定及相关建议上加以阻挠。有些成员认为,GATT协定中的报复制度软弱无力,而更愿意采用单边报复措施。在GATT 1947适用了48年的实践中,争端方未经GATT授权而实施单边报复者不乏其例。[105]如美国,由于欧共体未能执行1985年“欧共体—柑橘案”专家组的裁决,美国对欧共体实施了单边报复措施。[106]后期,美国又采取报复及报复威胁等手段促使美国和欧共体之间在“进口钢铁管制、柑橘优惠待遇、通心粉出口补贴”[107]和“西班牙、葡萄牙加入欧共体”[108]等问题上达成一致[109],美国也成功促使日本遵守《美日贸易协定》中有关半导体的规定。[110]
与传统国际法中一国可以单方面实施报复的权利相比较,GATT关于报复制度的规定是一种合理的限制,将贸易报复置于国际多边集体的控制之下,任何成员未经授权不得单方面实施报复,对制约单边报复和经济霸权发挥了巨大的作用,这是GATT协定对国际法作出的一个重大贡献。[111]GATT协定的立法史表明:GATT 1947第23.2条是《哈瓦那宪章》起草者们在国际经济关系中引入的一项新规则,即要求各缔约方授权国际组织控制其报复权。具体而言,就是希望通过GATT协定驯服“报复”,使之受国际多边条约的控制,最终使它从发动经济战争的一种武器转变为维护国际经济秩序的一种工具。因此,这项规则排除了缔约方在GATT协定范围内采取单边报复的可能性。[112]
在实践中,GATT缔约方全体或理事会只有在胜诉方用尽撤销违规措施、协议补偿或采取其他适当行动(如货币赔偿)等手段还不能解决争端且找不到其他解决办法时,才考虑授权报复,而且实施报复措施的水平应与所受损害的程度相称,不得超过这个界限。从法律角度看,授权报复只能在GATT缔约方全体或理事会的控制下进行。尽管GATT并没有明文规定禁止缔约方采取单边报复,但是根据规定,没有缔约方全体或理事会的授权,任何缔约方都无权对另一缔约方实施报复措施,因为未经GATT缔约方全体或理事会授权的报复,本身就构成一种“初步的利益丧失或减损”。
其次,报复制度具有一定的“制裁”效力。在GATT时期,报复制度没有明确规定其是否具有一般国际法意义上的“制裁”或“惩罚”效力。GATT授权起诉方政府从先前的义务中解脱出来,被认为是一种重新恢复利益平衡的方法,它并没有被描述成是对违约成员的一种惩罚或者确保此类义务得以遵守的制裁措施,但事实上它又作为一项制裁或惩罚措施来实施,以确保GATT义务之履行。[113]但GATT第23条不排斥报复措施具有制裁的效力,因为这是维护GATT争端解决机制有效性的关键,具有一定的多边色彩和集体特征。
最后,报复制度得到全体缔约方的认同。根据GATT第23条的规定,一旦报复措施付诸实施,被报复方可以行使退出GATT的权利。这项权利是被报复方保护自己的最后权利。在GATT 1947运行48年的实践中,没有一个缔约方选择退出GATT,反而要求加入GATT的国家和经济体越来越多。这从一个侧面反映出,全体缔约方已经认同和接受了报复这个最后解决争端的手段。
GATT后期,1966年《关于第23条的程序》、1979年《关于通知、协商、争端解决和监督的谅解》、1984年《关贸总协定争端解决规则及程序的改进措施的决定》等相关文件对报复制度进行了一些改进和完善,但最终也未形成一套完整而有效的报复制度体系。
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