竞争规则：禁止的行为

与大陆《反垄断法》相似，《竞争条例》在竞争法问题上采取了传统“三支柱”方法，很多竞争制度都采用这一方法。它包含三类禁止性事项：①“第一行为守则”禁止反竞争的协议；②“第二行为守则”禁止单方面滥用达到相当程度的市场支配力；③“合并守则”为仅适用于涉及电讯传送者牌照交易这一特定行业的并购控制制度。“第一行为守则”、“第二行为守则”和“合并守则”统称为《竞争守则》。

（一）“第一行为守则”

“第一行为守则”禁止各业务实体通过签订协议或参与协同行为或决定而实施以妨碍、限制或扭曲在香港的竞争为目的或具有上述效果的行为。^[8]该守则吸收了欧盟“协同行为”的概念，这意味着正式的书面的协议存在与否并不重要：卡特尔行为可以通过当事人间的行为模式予以证明。

与其他主要主权管辖区采纳的方法一样，“第一行为守则”从总体上规定了所禁止的反竞争协议行为，并非穷尽地列举了这样行为的清单作为补充。但是借鉴欧盟竞争法，一些人指出为了具有更强的确定性，“第一行为守则”应该在“硬核”行为与“非硬核”行为中作出区分，“硬核”行为包括固定价格、串通投标、分割市场和产量控制。这与中国《反垄断法》的规定大致相似，其第13条清晰地规定了在竞争者间被禁止的反竞争协议的类型。

现行《竞争条例》第2条中包含了“严重反竞争行为”的定义，但是该条例对概念的使用未到达那些寻求更强确定性的人所提倡的水平。在立法会程序的最后阶段，曾试图对竞争法案第6条第2款进行如下修订，但最终失败了：“为避免疑问，如果第1款提到的协议、协同做法或决定涉及严重的反竞争行为，则其行为的目标或产生的效果会妨碍、限制或扭曲香港的竞争。”

此种立法模式会使得四种行为类型构成本身违反法律，也就是说，这些行为无论是否有削减竞争的目标或产生这样的效果都违反了“第一行为守则”。该提议条款就在法律通过之前被删掉了。

相反地，“严重反竞争行为”将采用与“非硬核”行为同样的分析方法：竞争效果测试。严重反竞争行为——尤其是固定价格——在有些主权管辖区内属于本身违法，但实践中，测试结果与那些管辖区的情形不会相差太远。

竞争委员会执行程序中，是否为“硬核”行为的问题很重要。根据该条，竞争委员会针对涉嫌违反“第一行为守则”的业务实体在竞争法庭提起法律程序前应给予警告通知，除非涉及“严重反竞争行为”。实际上，涉及违反“非硬核”行为的业务实体有机会获得“停止令”。

“第一行为守则”未明确限制竞争者间的协议，因此可以涵盖纵向协议（供应链里处于不同层级的当事方间的协议）。但是政府预示，如欧盟一样，委员会会制定覆盖纵向协议的集体豁免安排，这符合《竞争条例》附表1的效率豁免规定。这可能意味着很多大陆企业与香港分销商之间的分销安排将可以获得《竞争条例》的豁免。

在立法会的法案委员会审议阶段，政府已经表示出对立法排除的关注，政府担心这种已经被新加坡采纳的立法方式可能会大大削弱法律文件的威力，使企业将不利于竞争的横向协议调整成为可以享受豁免的纵向安排。尤其是，涉及横向固定价格的业务实体可能会调整安排，使之成为分销安排或其他纵向安排，以规避“第一行为守则”。

据称转售价格维持（RPM）在香港是十分平常的。^[9]近来，亚洲竞争主管机构如何处理RPM一直是热门的话题。在中国，维持最大和最小转售价格都是被禁止的，但如何处理RPM仍是不确定的。虽然国家发改委（NDRC）近期对两个高知名度的白酒品牌进行了执法，^[10]但并没有公布执法理由，使得我们并不清楚在依据《反垄断法》（AML）执法时，RPM具有本身违法性还是会考虑其效果。在Ruibang v Johnson &Johnson一案^[11]中，中国法院第一次受理纵向协议的RPM，上海市中级人民法院的判决表明法院采用了基于效果的判断方法，但由于该案已经上诉，所以不可以将其作为法院的最终判决。

同样，在马来西亚，竞争委员会最近处理了一件RPM案子，该案涉及雀巢的价格均等政策是否存在潜在的反竞争效果，使得雀巢放弃了这一政策。^[12]在邻国新加坡，竞争委员会（CCS）在收到有关可口可乐新加坡饮料（CCSB）与店面零售商的供应协议的投诉后调查了当地的软饮市场。投诉称该协议对零售商作出了限制性规定（例如排他限制和诱导客户忠诚的回扣）。^[13]在CCSB自愿修正其供应协议中可能违反竞争的条款并向CCS作出承诺的情况下，CCS停止了调查。^[14]考虑到在新加坡存在广泛的法定豁免，这一特别有趣的发展表明，不是所有的纵向安排都可以从豁免中受益。

在香港，RPM并不是本身违法。集体豁免可以处理RPM，但它不可能比“第一行为守则”中的竞争效果测试有更高的标准。

不像其他相似规则的立法模式，例如新加坡的竞争法律，“第一行为守则”并不只限于竞争者间的协议，也不要求业务实体之间制定协议。第6条第1款适用于制定或实施一项协议的一个“业务实体”（即单数）：“如某协议……的目的或效果，是妨碍、限制或扭曲……竞争，则任何业务实体不得订立或执行该协议。”尽管两方或以上的当事人方可达成协议，但第6条第1款对协议方的每个业务实体分别适用。因此，一个业务实体和一个法定团体或享有豁免的《竞争条例》第4条规定的指明人士或从事指明活动的人之间签订的协议，可能违反“第一行为守则”，即使一方当事人不是《竞争条例》规制的主体，只要另一方当事人是业务实体就足够。因此，对公共机构和私营实体间的协议，法定团体可以享有行为守则和执行条款的豁免，但私营实体只要被认定为业务实体，就要受到行为守则的规制。(www.xing528.com)

（二）“第二行为守则”

“第二行为守则”采用“相当程度的市场支配力”门槛来测试单方行为。该守则禁止具备相当市场支配力的业务实体滥用其市场支配地位，从事目标或效果是妨碍、限制或扭曲在香港的竞争的行为。^[15]

尽管对“相当程度的市场支配力”没有明确的定义，但对其进行认定时应考虑一系列的因素，包括业务实体的市场份额、市场定价和作其他决定的能力、进入相关市场的障碍和竞争委员会在将来的指南中认定的其他有关因素。^[16]

理论上，“相当程度市场支配力”测试应设定比其他主权管辖区域——例如中国大陆、欧盟和新加坡——所采用的“支配地位”测试低的门槛测试更接近新西兰和澳大利亚所采用的标准。政府关心的是单方行为规则所依赖的测试能够在香港这样小型地理位置集中的经济体内行之有效，这些经济体中很多行业通常只有两三个大企业，其中任何一家都无法获得支配地位，但是它们的行为都对竞争产生主要的影响。

不同于AML的第19条，《竞争条例》没有明确指出推定具有市场支配地位的市场份额值。主管机关公布的文件表明，所占市场份额小于25%的业务实体是不可能具有“相当程度市场支配力”。^[17]相反，尽管市场份额不是决定业务实体是否具有“相当程度市场支配力”的唯一因素，然而具有25%低市场份额的公司有可能被认定为具有“相当市场支配力”的风险。但是这是极特殊的情形而且需要其他因素的作用，例如“网络效果”，即低市场份额是市场支配力急剧扩大的临界点或起跳点。“经验法则”告诉我们更有可能出现的情况是40%的市场份额满足支配力的门槛。

“第二行为守则”的立法不同于欧盟和新加坡的支配地位规则，要求要具有限制竞争的目标或产生限制竞争的效果，其目的是为了排除大企业的“剥削性”行为（对消费者不公平的行为，如定价过高）。但是，《电讯条例》的修订条款保留了电讯领域的“剥削性”行为，^[18]鉴于与香港经济的其他行业相比该行业具有高度的竞争性，这至少是很不寻常的。

“第二行为守则”更接近于澳大利亚和新西兰的禁止令，要求证明占支配地位的公司利用支配地位获得其他公司所没有的行动优势。《竞争条例》列举出一些滥用支配地位的例子，包括掠夺性定价、搭售、捆绑销售、拒绝交易。

（三）“合并守则”

从执法的角度而言，大陆的合并控制自AML实施以来最为活跃。在香港这是不太可能发生的，因为“合并守则”不适用于整个经济。

“合并守则”仅适用于是电讯行业持牌人的业务实体，这是适用于香港电讯业持牌人的现行合并体制的延续，尽管政府曾表示，“合并守则”已经被“现代化”。

“合并守则”禁止业务实体直接或间接进行会或可能会产生减少香港竞争效果的合并。^[19]“合并守则”并不强制要求合并前申报。对于根据《竞争法案》初稿，“行为守则”可能会影响到合并行为的担忧，《竞争条例》明确规定“第一行为守则”和“第二行为守则”不适用于合并。政府表示在新体制积累了一些经验之后，会重新考虑“合并守则”是否应该在将来得到更广泛的适用。

因此，对香港产生潜在影响的内地企业合并，除非影响到电讯行业，否则不需要在香港单独进行审批。