企业与股东的商业伦理问题

维持良好的股东关系,有利于企业的长远发展,但是无论是企业还是股东,都会因为自己的利益而产生相应的投机行为,损害对方的利益,此时,企业与股东之间就会存在一些商业伦理问题。

(一)企业损害股东的利益

1.虚假陈述

(1)虚假陈述的概念。虚假陈述是指证券市场虚假陈述,也称不实陈述。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》　(以下简称《虚假陈述规定》)^[3],虚假陈述主要是指信息披露义务人违反证券法律规定,在证券发行或者交易过程中,对重大事件做出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。

其中,重大事件有如下类型:

①公司的经营方针和经营范围的重大变化;

②公司的重大投资行为,公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额30%,或者公司营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的30%;

③公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;

④公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;

⑤公司发生重大亏损或者重大损失;

⑥公司生产经营的外部条件发生的重大变化;

⑦公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动,董事长或者经理无法履行职责;

⑧持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化,公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化;

⑨公司分配股利、增资的计划,公司股权结构的重要变化,公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定,或者依法进入破产程序、被责令关闭;

⑩涉及公司的重大诉讼、仲裁,股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效;

⑪公司涉嫌犯罪被依法立案调查,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施;

⑫国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

除此之外,信息披露义务人做出违背事实真相的行为必须导致一定的损害后果,即虚假陈述与损害后果之间必须具有一定的因果关系。这种因果关系表示信息披露义务人有以下行为:投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券;投资人在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或者更正日之前买入该证券;投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续持有该证券而产生亏损。

(2)虚假陈述的类型。虚假陈述包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、不正当披露信息四种类型。

①虚假记载。根据《虚假陈述规定》,虚假记载是指信息披露义务人在披露信息时,将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。这里的信息披露义务人主要是指公司。其主要表现为在年度报告、招股说明书等重大文件上存在对财务数据的虚假记载,这也是财务造假的主要手段之一。

②误导性陈述。根据《虚假陈述规定》,误导性陈述是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体,做出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。这里的虚假陈述行为人是指公司。

一般情况下,误导性陈述的表现形式主要分为以下几种^[4]。第一,语义歧义型。语义歧义型是将对公司有利的信息进行夸大说明,或者淡化对公司不利的信息。不仅如此,公司在进行披露时,往往会把关键性的信息隐匿在冗长的披露内容中,造成信息使用者理解的歧义。第二,选择披露型。选择披露型是指公司在披露过程中,无论是数据的选取还是会计账户的选取,选择对自身有利的部分。此时信息使用者做出决策所依赖的信息不全,会受到一定的误导。第三,语义模糊型。语义模糊型是指公司往往使用一些晦涩难懂的词语或者过长的语句来进行表述,使得一般信息使用者难以理解其真实的含义。此种情况实质上违背了信息披露简易性的要求,同时其解释权在公司。第四,先披露后终止型。有些上市公司迎合市场热点,连续披露对公司有利的各种事项,但随后又找借口终止该项目,这些信息披露背后往往隐藏市值管理、高管减持等不良动机,以此来控制自身的股价。此外,误导性陈述往往还与大股东减持、内幕交易、二级市场操纵等各类伦理问题产生联系,容易引起股价波动。

^[5]重大遗漏。根据《虚假陈述规定》,重大遗漏是指信息披露义务人在信息披露文件中,未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。这里的信息披露义务人主要是指公司。一般情况下,所遗漏的信息通常是较为重大的信息,即对股票价格产生较大影响的信息,包括企业重大的经营活动、投资决策、经营结果、法律行为、信用情况和人事变动,以及环境和国家政策变化。^[6]当重大信息遗漏时,会直接影响股票的价格,从而出现操纵股价的嫌疑。

④不正当披露。根据《虚假陈述规定》,不正当披露是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。这里的信息披露义务人主要是指公司。信息披露不及时是不正当披露的主要表现形式。无论是何种信息,都存在着时效性。一旦失去时效,则信息就会无效。因而,不同的信息会遵循不同的时间要求。我国《证券法》^[7]规定,年度报告应当在每个会计年度结束之日起4个月内,中期报告应当在每个会计年度的上半年结束之日起2个月内,季度报告应当在每个会计年度第3个月、第9个月结束后的1个月内编制完成并披露。由于这类会计信息在市场的反应前期要大于后期,因而公司的内部人员为了比外部信息使用者能够更早地做出反应,往往推迟信息披露的时间。除此之外,如果公司当年的经营状况不良,也会推迟披露信息,防止真实的财务状况影响公司股票的价格。一旦信息没有及时进行披露,则会出现信息不对称的问题,直接影响利益相关者对企业经营状况的判断,造成股价的异常波动。

2.不进行分红

分红是指公司以当年的收益,在按规定弥补亏损和提取法定公积金、公益金后所剩余的利润,按照一定比例向股东派发,是股东收益的一种方式。一般情况下,普通股股东可以享受分红,优先股股东不享受分红。根据《上市公司监管指引第3号——上市公司现金分红》(以下简称《上市公司现金分红》)^[8]规定,具备现金分红条件的,应当采用现金分红进行利润分配。采用股票股利进行利润分配的,应当具有公司成长性、每股净资产的摊薄等真实合理因素。

公司不分红和少分红是当前我国资本市场较为常见的现象。不分红的公司主要分为上市至今从不分红的公司和本身能够进行分红但长期不分红的公司。上市至今从不分红主要是由于企业本身难以营利,无法满足自身的经营需求,以地方财政补贴为主。本身能够进行分红但长期不分红的公司的一般说辞是将其利润补充流动资金或补充日常经营和投资项目所需等。

在这种情况下,根据《上市公司现金分红》规定,上市公司在年度报告期内有能力分红但不分红尤其是连续多年不分红或者分红水平较低的,重点关注其有关审议通过年度报告的董事会公告中是否详细披露了未进行现金分红或现金分红水平较低的原因,相关原因与实际情况是否相符合;持续关注留存未分配利润的确切用途以及收益情况,独立董事是否对未进行现金分红或现金分红水平较低的合理性发表独立意见,是否按照规定为中小股东参与决策提供便利等。(www.xing528.com)

不分红和少分红对公司长期发展造成的影响有两个方面,一是股东逐渐远离,不再对公司进行投资;二是股东有可能诉诸法律,请求法院判决强制分红,令品牌形象受损。

3.所募集资金用途随意改变

按照《证券法》规定,公司对公开发行股票所募集资金,必须按照招股说明书所列资金用途使用。如果需要改变招股说明书所列资金用途,必须经股东大会决议。擅自改变用途而未作纠正的,或未经股东大会认可的,不得公开发行新股。根据规定,对所募资金用途的规范具体有三项内容^[9]。

(1)所募集的资金的用途必须与招股说明书中的一致。由于招股说明书是经过审核批准的,具有一定的法律效力,同时投资者是根据招股说明书做出的投资决策,因此,不得随意更改招股说明书上的内容。

(2)改变招股说明书中资金的用途必须经股东大会批准。根据《公司法》的规定,股东大会能够决定公司的经营方针和投资计划,因而资金的用途是由股东大会所决定的。当经营情况发生变化时,股东大会为了保护投资者的利益,能够批准改变招股说明书所列资金用途。

(3)擅自改变用途而未作纠正的,或者未经股东大会认可的,不能公开发行新股。这主要又包括了三层内涵:一是公司擅自改变资金用途必须加以改正,使其按照招股说明书中的资金用途使用;二是公司擅自改变资金用途但不作改正,必须经过股东大会批准其新用途;三是公司擅自改变资金用途未作改正,又未经股东大会批准,此时公司不能公开发行新股,即直接剥夺了企业在二级市场上募集新的资金的权利。

但现实中仍有不少企业在招股说明书中有意虚增企业所需资金,从而获得更多的资金用于其他方面。或者,企业可能会在募集到资金之后,擅自改变公开发行股票所募集资金的用途。

(二)股东损害企业的利益

所有权与经营权分离是现代公司非常重要的标志。股东所出资的财产转移至公司,即财产所有权已被公司所有,公司的日常运营由股东大会所选举出来的管理层负责。虽然股东是公司利润的最终受益人,但其出资行为完成后,在法律上与公司的人格进行分离,成为不同的独立的民事主体。但是,在现实生活中,股东尤其是控股股东往往滥用自身的权利,因此就出现较多的股东损害企业利益的情况。

1.未按照规定召开股东(大)会

公司的良好运营不仅关系到全体股东的利益,而且对债权人、客户、供应商、员工等利益相关者都会产生直接或间接的影响。通常情况下,公司的运营是通过股东(大)会、董事会、监事会、高级管理层之间的相互沟通来进行的,因此,股东(大)会的顺利召开,能够稳定公司的运营,促使公司按照股东的意愿良好发展。

《公司法》规定,股东(大)会会议分为定期会议和临时会议。对于定期会议,应当依照公司章程的规定按时召开。对于临时会议,代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开的,应当召开临时会议。但实际过程中,小股东往往不具有相应的凝聚力,联名提出意见的难度比较大,也就是说,很难有小股东联合起来召开临时会议,或者在股东(大)会上难以提出相应的议案。此时,公司的所有决议往往都会受制于控股股东,监事会或监事在许多情况下流于形式,无法满足对股东行为的监督,保障小股东的利益。

2.股东与公司同业竞争

同业竞争是指公司所从事的业务与其控股股东或实际控制人所控制的其他企业所从事的业务相同或者相近,这两家企业构成或可能构成直接或间接的竞争关系。根据同业竞争的概念,对股东与公司,可以从竞争主体和竞争内容来确定是否为同业竞争。

对于竞争主体,从实际控制的角度可以发现,其股东可以为公司的第一大股东、虽所有权不到50%但对公司有实际控制的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东。股东控制的其他公司主要是上述股东直接或间接控制的与之没有关联关系的公司,与其本身公司并行。

对于竞争内容,首先是其两方的经营范围大致相同,其次从“实质重于形式”的原则出发,综合考虑其业务性质、客户范围、所属市场、产品特征等方面,同时应充分考虑对公司自身的客观影响。

在公司的正常经营过程中,同业竞争必然使得并行公司难以实现平等,控股股东可能会利用自身的地位来影响公司的重大决策,甚至侵害原本公司的经济利益。虽然我国法律禁止同业竞争,但仍有不少股东利用其本身所在公司积累的业务、资产、客户及销售渠道等资源,为其自行设立的其他企业谋取利益。

不仅如此,为进一步规范国有股东与其所控股上市公司的关系,推动解决同业竞争、规范关联交易,促进国有经济和证券市场健康发展,中国证监会制定了《关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争规范关联交易的指导意见》。该意见规定:“国有股东与所控股上市公司要按照‘一企一策、成熟一家、推进一家’的原则,结合企业实际以及所处行业特点与发展状况等,研究提出解决同业竞争的总体思路。要综合运用资产重组、股权置换、业务调整等多种方式,逐步将存在同业竞争的业务纳入同一平台,提高产业集中度和专业化水平。”^[10]

3.股东抽逃出资

抽逃出资是指在公司验资注册后,股东将所缴出资暗中撤回,却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。我国《公司法》规定:“公司成立后,股东不得抽逃出资”。同时规定,“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本”。

(1)股东抽逃出资的客观要件。股东抽逃出资意味着未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资等,具体表现为以下三个方面:第一,必须是违反“公司法”有关出资规定的行为;第二,必须有虚假出资或抽逃出资的行为;第三,必须是数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

(2)股东抽逃出资的表现形式。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》的规定,股东抽逃出资的常见表现形式主要有以下几种^[11]:一是制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;二是通过虚构债权债务关系将其出资转出;三是利用关联交易将出资转出;四是其他未经法定程序将出资抽回的行为。

(3)股东抽逃出资的影响。根据利益相关者理论,股东抽逃出资对不同的利益相关者都有不同程度的侵犯。

对于公司而言,股东的抽逃出资其实是侵犯了公司自身的财产。由于股东出资后,其资产的所有权已经转让给公司,其资产已经成为公司的资产,这时再进行抽逃出资,实际就是将公司的资产占为己有。

对于其他股东而言,抽逃出资的股东将风险和责任转移给已经足额缴纳出资额的股东,其自身的义务并没有完成。因此,股东抽逃出资的行为实质上也侵犯了其他股东的利益。

对于公司债权人而言,当股东抽逃出资时,企业内部的独立资产可能无法承担对债权人的责任,意味着企业的偿债能力的减弱,可能会导致企业无法偿还借款等情况,这对于债权人来说是十分不利的。