企业与董事的商业伦理关系介绍

(一)董事的权利与义务

根据《公司法》规定,董事是指由公司股东(大)会或职工民主选举产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员。董事的任期不得超过3年,可以连选连任,相关规定一般都是在公司章程中做出。

1.董事的任职资格

董事的任职资格是指在公司中,担任董事职位的人员应当具备的资格,包括限制条件和胜任条件。

(1)限制条件。我国《公司法》规定,有下列情形之一的,不得担任公司的董事。

①无民事行为能力或者限制民事行为能力的;

②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;

③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;

④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;

⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。

(2)胜任条件。公司在选择董事时,除了要考虑限制条件外,更重要的是要考虑董事个人的胜任能力,即董事是否具备参与公司重大决策及运营公司的能力。董事应具备的胜任条件有如下几个。

①正直和责任心。道德品质是考虑董事人员的首要内容,企业应寻找那些在个人和职业行为中显示出高尚的道德和正直的品质、愿意按董事会的决策行动并且对此负责的候选人;

②敏锐的判断能力。董事应当具有一定的智慧,尤其是对于各个领域都应该有自身的判断能力,能够为企业的决策做出支持;

③通晓财务、业务等领域的知识。董事至少应当熟悉资产负债表、利润表、现金流量表等基本的财务报表,以此来评估企业的经营状况,同时对业务领域的专业知识有所了解,明确企业的发展方向;

④具有自信、协作和尊重他人的精神;

⑤拥有优质的资历和良好的历史业绩。董事应当在之前的工作中取得良好的经营成绩。

2.董事的权利与义务

(1)董事的权利。董事的权利一般主要分为法律规定的、公司章程规定的,以及委托契约所约定的各项处理公司日常经营管理事务的权利。我国《公司法》只是对董事会的职权做出了相应的规定,对于董事的具体权利没有具体的规定,因此,通过对《公司法》《上市公司治理准则》《上市公司章程指引》《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等法律法规中有关董事条款的总结,董事的权利可以分为以下几个部分。

①出席董事会会议。我国《公司法》规定,董事会会议,应由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。在委托受托董事的关系中,受托董事行为的法律后果由委托董事独立承担,受托董事不负连带责任。但是,我国法律并没有规定受托董事能够接受几名董事的委托。

②行使表决权。董事在董事会会议上,具有对所议事项进行表决的权利。　《公司法》规定,股份有限公司董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会做出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票。

③董事会临时会议召集的提议权。我国《公司法》规定,股份有限公司代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内,召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议,可以另定召开董事会的通知方式和通知时限。

④报酬请求权。董事在整个公司的管理过程中,需要付出大量的时间和精力,通过自身的管理能力实现企业的日常经营,因而公司应给予董事相应的报酬。

⑤签字权。企业的全部董事作为股东的受托人和代理人,应当对股东(大)会负责,因而董事应在董事会所讨论和通过的文件上签字。

⑥公司章程所赋予的其他权利。

(2)董事的义务。董事的义务就是董事作为公司股东的受托人和代理人,应当满足股东的合法权益所必须承担的相应的作为或不作为。

①勤勉义务。这主要是指董事需要付出一定的时间和精力来关注公司的经营情况,并以公司的利益出发谨慎行事。其具体内容包括:第一,保证时间和精力关注公司经营。这主要是要求董事作为股东的受托人,付出一定的时间和精力关注公司的运营情况。第二,一般而言,董事并不具体负责公司的业务,为了高效开展公司业务,董事必须对一定层次上的业务进行授权。此时,董事会依赖高级管理人员检查公司财务、对公司事项提出质询等,因此,谨慎行事是勤勉义务的核心内容。我国《上市公司章程指引》^[12]规定,上市公司的董事应谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利,董事如果连续两次无故缺席董事会会议,应当予以免职。

②诚信义务。这主要是指要求董事在运营公司的过程中做到以公司利益为首,其行为必须诚实、善意且合理。从主观上来说,为了保证公司的正常运行,在履行职责时,董事必须保持对公司的忠诚;从客观上来说,当董事的个人利益和公司利益发生冲突时,必须以公司利益为重。董事的诚信义务与董事的品德密切相关,就是要求董事不能将自身利益与公司的利益相冲突,必须满足公司的最佳利益。其具体内容包括:董事必须真诚地为公司做事,不能掺杂自己的个人偏好和动机;董事不得因自己的身份而额外受益;董事不得侵占和擅自处理公司的财产;董事不得同公司开展非法竞争(竞业禁止义务);董事不得与公司进行相互交易;董事不得泄露公司秘密等。

③私人交易限制义务。私人交易,是指具有特定地位的人为自己或为他人而与公司进行相互之间的交易。在企业中,董事是具有特定地位的人之一。我国《公司法》规定,董事不得有下列行为:违反公司章程的规定或者未经股东(大)会同意,与本公司订立合同或者进行交易。具体而言,董事如果想要进行私人交易,必须按照章程的规定或者经过股东(大)会的批准,否则该交易在法律上无效。

3.董事会的规模与构成

(1)董事会的规模。董事会是由董事组成的、对内掌管公司事务、对外代表公司经营决策和业务执行的机构。一般情况下,公司需设董事会,董事由股东(大)会选举。

由于公司类型不同,规模不同,公司的董事数量也应不同。我国《公司法》规定,有限责任公司的董事会成员为3～13人,设董事长1人,可以设副董事长,产生办法由公司章程规定。董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年。董事任期届满,可以连选连任。股份有限公司的董事会成员为5～19人,设董事长1人,可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

(2)董事会的构成。一般情况下,公司董事会包括以下三类董事:

①执行董事。执行董事主要在公司内部担任主要的经营管理人员,如总经理等,负责公司的日常经营管理活动,维持公司的日常运转。

②非执行董事。非执行董事主要是指在公司不担任职位的人员,例如股东董事。非执行董事虽然不参与公司的决策,但可以从客观的角度判断公司决策的正确性。

③独立董事。独立董事是指独立于公司的其他股东,不在公司内部有任何任职,同时与公司的高级管理者没有业务联系或者专业联系,能够对公司的各项经营活动做出独立判断的董事。我国《公司法》规定,上市公司要建立独立董事制度。

通常情况下,独立董事必须具有独立性,即要保证精神上的独立和形式上的独立。我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》^[13]规定,在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)不得担任独立董事。独立董事连续3次未出席董事会会议的,由董事会提请股东大会予以撤换。

独立董事与其他董事相比,有自身的特殊职权。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定,独立董事的特别职权包括:重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论;向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;向董事会提请召开临时股东大会;提议召开董事会;独立聘请外部审计机构和咨询机构;可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。

由于独立董事的独立性,致使其地位非常特殊。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定,独立董事应当按照相关法律法规、指导意见和公司章程的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人,或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事,并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。

(3)董事会的职权。根据《公司法》的规定,董事会主要包括执行权、决定权和制订权。

①执行权。召集股东(大)会会议,并向股东(大)会报告工作;执行股东(大)会的决议。

②决定权。决定公司的经营计划和投资方案;决定公司内部管理机构的设置;决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;确定公司的基本管理制度。

③制订权。制订公司的年度财务预算方案、决算方案;制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案。

(二)董事面临的商业伦理问题

1.内幕交易

内幕交易是指证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。这种行为违反了证券市场上公开、公平、公正的原则。由于内幕信息是未公开的信息,能够对公司股价造成重大影响,因而如果各类投资者能够比市场上的绝大多数主体提前获取这类信息,进行相应的股票交易,就可以从中谋取暴利或者规避相应的风险。内幕交易的组成有三个必要条件,即详知各类内幕信息的人员、未公开的信息、已经形成实质性的股票交易买卖。其中,在证券市场上,能够了解各类内幕信息的人员根据自身地位的特殊性,提前获得对股票价格有影响的未公开的信息。该信息尚未对公众发布,同时也未送交相应的报纸或者网站等媒体,对股价一般有较为重大的影响,能够影响股价的走势。

(1)内幕交易的特征。内幕交易主要具有以下特征:

①内幕交易的主体较为特殊。内幕交易人,也就是详知各类内幕信息的人员。这类人员主要有:与证券发行公司有密切合作的公司股东、董事、高级管理人员等;证券监管机构的官员;以及其他与证券机构有亲密关系的人员。一般情况下,与证券发行公司有密切合作的公司董事是内幕交易的主要执行人。

②投资者获取信息的不平等性是内幕交易行为的主要原因。当前,证券市场上进行股票买卖的各方来自社会各界,虽然大部分人会通过公司的公开渠道获取信息,但不乏社会地位高、影响力较大的人士可以提前获取未公开的信息,以便于自己利用,获取相应的利润。有些人甚至会在证券市场上发布虚假信息,误导中小投资者。长期如此,会使证券市场丧失资源配置的功能。

③内幕交易会造成证券市场不正常的股价波动。内幕交易主要是由于详知各类内幕信息的人员的操纵,使股价在短时间内上涨,使不知情的投资者认为是公司的良好业绩带来的红利所引起的股价增长,为了获得利益,他们纷纷追高买入,但当详知各类内幕信息的人员退股时,股价又在短时间内跌回原点,从而侵害这一部分投资者的利益。

(2)内幕交易的手段。内幕交易的操作手法主要包括:内幕消息的知情人自身通过操纵股票获取暴利;内幕消息的知情人将信息贩卖给第三方获取暴利。这两种手段都表明其相关交易行为明显异常。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,对于“相关交易行为明显异常”,要综合以下情形,从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定。(www.xing528.com)

①开户、销户、激活资金账户或者指定交易(托管)、撤销指定交易(转托管)的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的。

②资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的。

③买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的。

④买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的。

⑤买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的。

⑥买入或者卖出证券、期货合约行为,或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的。

⑦账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的。

⑧其他交易行为明显异常情形。

(3)内幕交易的危害。内幕交易的泛滥,对本公司,对国家、证券发行公司等都会产生一定的危害。

内幕交易相对于国家而言,会影响整体经济的良好发展。这主要是由于内部交易违反了公平、公正、公开的原则,导致不同的投资者所获取的信息不同,使得股票的价格并不能真实地反映股票的价值,难以明确公司真实的经营状况。与此同时,内幕交易导致资源无法在证券市场上进行合理分配,从而阻碍经济的健康发展。

内幕交易相对于证券发行公司而言,会直接影响其在市场上发行股票,进行融资。证券发行公司的最大功能就是帮助各类上市公司在证券市场上发行股票进行融资。但是由于内幕交易的泛滥,会直接影响到投资者入市的积极性,使其对证券市场的公平性产生怀疑。一部分投资者可能会采取观望的态度,难以进行投资,更有甚者可能直接退出证券市场;另一部分投资者则可能会想方设法获取内幕交易信息,为自己带来暴利,加剧市场的波动。长此以往,证券发行公司难以在市场上帮助上市公司发行股票,造成企业融资困难。

2.关联方交易

(1)关联方的界定。根据《企业会计准则第36号——关联方披露》^[14]的规定,一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的,构成关联方。控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策权但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

下列各方构成企业关联方:第一,该企业的母公司;第二,该企业的子公司;第三,与该企业受同一母公司控制的其他企业;第四,对该企业实施共同控制的投资方;第五,对该企业施加重大影响的投资方;第六,该企业的合营企业;第七,该企业的联营企业;第八,该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员;第九,该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员;第十,该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

(2)关联方交易的界定。根据《企业会计准则第36号——关联方披露》的规定,关联方交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。也就是说,只要企业双方存在关联方关系,任何交易行为都定义为关联方交易。按照准则规定,关联方交易的类型通常包括:购买或销售商品;购买或销售商品以外的其他资产;提供或接受劳务;担保;提供资金(贷款或股权投资);租赁;代理;研究与开发项目的转移;许可协议;代表企业或由企业代表另一方进行债务结算;关键管理人员薪酬。

①关联方交易最重要的判断原则是企业相互之间被称为关联方,如果一旦确定企业之间,或企业与个人之间存在关联方交易,说明两者之间也存在着一定的关联方关系,即关联方的确定和关联方交易的确定是相互认证的。

②关联方交易通常情况下都存在货币转移、资产转移、劳务转移等,这也就意味着在交易的过程中会产生所有权和控制权的转移,从而转移相应的风险与报酬,即一方产生回报,而另一方则承受风险,整个过程也伴随着权利和义务的转移与变化。

③在审计的过程中,经常根据交易价格来判断是否存在关联方交易。当交易价格明显低于市场上的公允价格时,则判定为可能存在关联方交易。这是由于此时的交易价格直接打破了原有市场上的交易规则与标准,使市场失去了公平、公正,同时也可能存在虚假的关联方交易,操纵企业的利润,侵害公司的整体利益。

(3)法律特征。关联方交易有如下三个法律特征。

①利益冲突与权益的转移。任何一个具体的关联方交易,均在关联方之间或关联方与其权益代表间存在利益冲突,并在关联方之间产生了权益的转移。

②具有非公允性的潜在倾向。关联方交易并不都是公允的,但是关联方交易这种形式蕴含着易于发生不公允结果的潜在倾向。一旦主客观条件具备,特别是如果缺乏有效的法律规制,一个关联方交易就往往滑向不公允性的边缘。

③交易形式对实质公平的异化。关联方交易的最大特点,同时也是法律规制的难点,就是关联方交易以形式上的平等,掩盖实质上的不平等;以形式上的当事人对自己权益的自由处分,掩盖实质上的对一方当事人权益的强行损害。

(4)关联方交易的动机。关联方交易有如下三个动机。

①募集所需资金。上市公司募集资金的方式主要有公开增发新股、定向增发新股、发行可转换公司债券等。在我国,无论运用上述哪种方式进行融资,中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)所要求的条件都较高。例如,我国《证券法》规定,公司公开发行新股,应当符合下列条件:第一,具备健全且运行良好的组织机构;第二,具有持续经营能力;第三,最近3年财务会计报告被出具无保留意见审计报告;第四,发行人及其控股股东、实际控制人最近3年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪;第五,经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。通常情况下,上市公司为了顺利募集资金或者为了募集到更多的资金,会在一定程度上利用关联方交易来粉饰财务报表,以此来提高自身的财务状况,达成公开增发新股的目的。

②粉饰不良业绩。我国证监会对于上市公司的信息披露要求较为严格,上市公司必须按照证监会要求发布企业相关的经营活动、投资活动、筹资活动等的信息,尤其是公司每年的财务报表必须在规定时间内向投资者公开发布。投资者在进行投资时由于考虑的因素较多,经常会以财务报表作为相应的参考对象。当投资者通过判断认为该公司业务能力较强,有较好的发展前景时,则该公司具有一定的投资价值,可以购入该公司的股票,股价自然就会上升;反之,当投资者认为公司的经营状况不佳、营利能力不强且公司发展前景渺茫时,投资者就会减持该公司的股票,股价自然就会下跌。因此,企业为了获得投资扩大规模,会利用关联方交易来粉饰自身的业绩,尤其是业绩不良的情况。

③保留上市资格。上市公司在市场上相比其他企业具有多重优势。一是上市公司能够直接在证券市场上进行融资,由于在证券市场上融资成本较低,可使上市公司在降低融资成本的同时,解决对资金的需求;二是公司上市说明其规模较大,整体的发展情况良好,可以吸引更多优秀的人才;三是上市公司能够在所处行业内提升自己的知名度,客户、供应商、银行也会对其更加有信心。但是,如果上市公司被暂停上市或者退市,不仅会失去上述优势,使利益相关者蒙受损失,同时企业的整体地位以及声誉也会严重下滑,导致发展前景渺茫。因此,为了避免公司被终止上市,许多董事通过虚构关联方交易来美化公司的财务数据,使企业的各项指标符合上市的要求,保住企业的上市资格。

(5)关联方交易的手段。当前,我国关联方交易的手段主要有:通过不正当的资金往来向关联方输送利益;通过虚构或未经批准的关联交易侵占公司资产;隐瞒来自隐性关联方的收入;以及关联关系,或通过关联交易虚构收入等。这些交易普遍存在以下特点:第一,交易明显不合理、不符合商业逻辑;第二,集中在财务年度末发生的大金额交易,或者历年来仅此一笔的“孤案”;第三,体量很小、新近成立、缺少公开信息的交易对象;第四,对方与本公司在某些环节上存在可疑的交集。

3.越权行为

董事从事本职工作以外的事项的,需要在授权范围内行使职权,尤其是对于公司的合并,分立,增加、减少注册资本,停业等重大事务,董事不能在没有特别授权的情况下自行决定,需要股东(大)会的批准。

根据《中华人民共和国民法典》^[15](以下简称《民法典》)的规定,董事的越权行为对应民事行为的性质是表见代理或表见代表。表见代理是指虽然行为人事实上无代理权,但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为,其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理从广义上看也是无权代理,但是为了保护善意第三人的利益与交易的安全,法律强制被代理人承担其法律后果。表见代表是指法人或其他组织的法定代表人或负责人超越了代表权限实施民事法律行为的,善意相对人基于一定客观事实有正当理由相信其没有超越代表权限的,其代表行为有效。无论是表见代理还是表见代表,都表明保护善意第三方的利益。

4.公司短期投机性投资过多

公司短期投机性投资过多是由于董事制定了不正确的战略目标,使得公司的财务规划、投资规划或战略规划并没有考虑大多数股东的利益,也没有考虑公司的长远发展,而只是着眼于董事自身的眼前利益,从而使得企业的短期投机性行为过多。这种行为的主要原因是董事没有将企业的主要精力放在主营业务上,而是为了获得一定的经济利益,分担企业的经营风险,频繁改变公司的经营范围和投资结构,进行大量的短期投机。例如,公司把过多的资金投入证券市场、金融市场等,而不是对本公司的业务进行投资。

5.独立董事不独

独立董事的独立性主要体现为独立于公司的股东、董事、高级管理人员,其最主要的目的是维护中小股东的利益。主要表现形式有以下两种:第一,形式上的独立,即独立董事不能兼任公司其他职务。第二,实质上的独立,独立董事必须保持自身客观独立的判断,不能受到公司的影响。换句话说,首先,独立董事要独立于公司高级管理人员和董事,防止高级管理人员和董事利用职务之便,侵害中小股东的利益;其次,独立董事独立于股东,或者股东的主要社会关系,尤其是近亲属和配偶;最后,独立董事独立于上市公司。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定,独立董事不能是在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属;也不能是为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。

在我国证券市场上,上市公司的股权结构比较集中,使得企业存在“一股独大”的现象,同时独立董事的提名和选举的权利在股东手中,往往会有大股东选取自己代言人的倾向,导致难以用独立董事对大股东进行牵制,无法维护中小股东相应的权益。而根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定,我国独立董事的津贴标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过,这也说明了独立董事的利益与大股东无法分离,同时又没有与所在公司的具体监管工作挂钩,使得独立董事丧失了经济上的独立性。虽然我国法律明确规定上市公司或者大股东不得妨碍独立董事做出独立判断的行为,但这只是从法律的角度上保证了独立董事形式上的独立性,实际上独立董事仍处处受制于控股股东和管理层,无法在企业中保持实质上的独立性,不能满足独立性的相应要求。

6.花瓶独立董事

花瓶独立董事主要是指独立董事没有履行自己的职责,即所谓的在其职不谋其事。根据调研数据,上市公司独立董事的构成主要分为三类^[16]:第一类为高校学者,以管理学院和法学院教授为主;第二类为会计师和律师;第三类为在职或退休政府官员、行业协会负责人。其中又以高校学者和政府官员更容易成为独立董事中的花瓶独立董事。

高校独立董事备受青睐的原因是大学教授是高级知识分子,有利于提升公司形象;大学教授一般有自己的专业,在财务法律方面,或者工科某个领域有专长,能够给上市公司的经营、业务发展、战略决策提供一定的咨询服务,从而更有利于履行独立董事的职责。但是,一些高校的领导干部只是利用职务影响力担任上市公司独立董事,在任职期间并没有履行独立董事的职责和义务。企业请高校领导干部担任独立董事,也可能只是看中其手中的权力和个人影响力,希望借此抬高企业的声誉,这也给腐败留下了操作空间。

上市公司聘请官员作为独立董事的,主要为退休官员,具体有三种类型:一是聘请当地行政官员。退休的当地官员虽然已经手中无权,但仍有一定的人际关系与影响力,可以给上市公司自身经营发展带来很多便利。二是行业监管部门的官员。如质检等部门,上市公司聘请如此身份的独立董事是希望可以在评估、检查环节得到便利。三是聘请一些中央部门的官员,如曾在证监会任职官员等。上市公司可以通过这些官员及时获取消息,便于自身发展。退休官员愿意到上市公司担任独立董事,主要原因在于既可以发挥余热,又可以名正言顺获得报酬。

(三)企业与董事之间的商业伦理规范

1.董事需要保持自身的独立性

无论是执行董事、非执行董事还是独立董事,在履行自身的义务与执行自身的权益时,必须保持自身的独立性,也就说应在精神上和形式上都超出一切界限,独立于公司、高级管理人员等,能够维护企业绝大多数利益相关者的利益。

根据委托代理理论,董事主要受托于公司,同时也从公司领取自己的报酬和津贴,但是董事主要是对股东负责,这也就说明了董事必须与公司、高级管理人员、外部组织等保持一种超然独立的关系。尤其对于独立董事而言,其重要性更是不言而喻。

2.董事需要保持勤勉尽职的原则

勤勉尽职主要是指勤奋工作,忠于职守,尽到责任。在企业中,董事应做到勤勉尽职,认真履行自身的职责,遇到不懂的问题积极去寻找专家的建议,对于自身的工作不能推辞,对工作尽职尽责。同时,勤勉尽职还要求董事必须实事求是。董事在对企业事项进行决策时,应当保持客观中立的立场,以客观事实作为判断的基本条件,不能被个人的主观偏好,或者第三方的意志左右,做到一切从实际出发,根据实际情况进行研究和分析,保证做出的决策是有理有据的。

3.董事需要具有守信的品德

由于董事是企业的受托人,需要其在管理企业过程中遵守信用。守信的品德对于董事而言是非常重要的,尤其在企业的所有权与经营权分离的情况下,董事对企业的正常运转负有高度的道德责任以及不可推卸的法律责任。因此,强化董事的守信品德显得十分必要。董事具有守信的品德主要表现在以下几个方面:

(1)企业资产不得流失。企业资产作为企业日常经营活动的保障,必须维护其完整和安全,不能有任何的流失。董事作为股东利益的维护者,必须保持企业资产的保值与增值。根据《公司法》的规定,董事不能私自挪用公司资金,不能将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储,不能将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。与此同时,当董事违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者企业章程的规定,致使企业遭受严重损失的,参与决议的董事和独立董事应对企业负赔偿责任。

(2)竞业禁止。《公司法》规定,董事和独立董事不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。一旦董事和独立董事违反上述规定,其所得的收入应当归公司所有。这主要是因为董事和独立董事可能会利用对公司的了解,用不正当的手段抢夺公司的客户,篡夺公司的交易机会,对公司造成一定的损害。