弥补立法者理性的有限性与不足：优化措施建议

立法是对规则的主动化建构过程，立法是国家主导下的社会权利体制的完善，是制度的自我选择性修复。传统的理性立法观期冀借助立法者的认识能力，构建一套适应社会发展需要的规则体系，运用价值选择来实现立法的价值选择，满足国家对理想的社会秩序的期许。立法作为制度理性化的产物，自然要满足一定的要求和标准，以评估立法的成效。立法质量的内在标准包括：立法体现阶级意志的程度；立法反映社会发展客观规律的程度；立法体系的协调性；立法表述的一致性等。立法质量的外在标准在于：立法的适用性；立法的可操作性；法调整社会关系的有效性等。[61]立法固然是立法者集体意志表达的产物，但是这种集体意志并非是随心所欲的，一个良善的立法结果的实际效力不仅源自于国家强制力的支撑，还源自于人民发自内心的认同和支持。也就是说立法的效力与立法的科学性息息相关。[62]笔者认为，简单地说，立法的科学性应当满足两个条件：①立法要反映自然规律。人是自然的产物，人类的生存与繁衍也受到自然规律的支配，社会的发展本身就是一个自然历史的过程，人的尺度不可能超越自然的尺度，人的一切思维认识活动与实践探索活动当然也无法超越自然的局限。例如，法律对因果关系的认定标准不能超越人对客观世界的认知水平，否则必然使法律规定虚置化。②立法要反映社会经济规律。人不但是自然的产物，还是社会的产物，立法不仅要反映自然发展的内在要求，也要符合社会演进的一般规律。法律的制定要努力契合特定的时代要求、政治体制、经济类型、文化传统、风俗习惯、民族精神。不管是追求立法的稳定性还是前瞻性，都不能脱离法律存在的具体时代。所谓“礼法以时而定，制令各顺其宜”[63]是也。

作为法律的创制主体，立法者对自然规律和社会经济规律的认知状况直接决定了立法的质量，当然，立法者的法律认知是有前提的，社会经济和自然规律的规定性不但规定着法律，而且也规定着立法者的法律观念。由于立法者社会历练不同、知识素质不同、职业岗位不同、性格特征不同、观察方法不同等，处在同时代的立法者往往具有不同的法律认知。[64]立法理性主义认为，人类凭借自己的理性认识能力完全能够实现法律规则的尽善尽美，但是现实的法律运行状况告诉我们，不但立法理性是有限度的，国家对立法活动在很多情况下也是无知与无能的。立法者理性能力的有限性体现在：①知识结构的偏颇。全面的知识结构是立法理性的最低要求，是立法质量的必要保障。立法者的知识结构包括立法知识和其他专业方面的知识，任何一个方面知识的短缺都可能对立法质量构成“木桶效应”。②认识能力的有限。人类的实践探索活动就是一个发现规律、掌握规律、利用规律、再发现新的规律的认识过程，循环往复、螺旋上升，如是而已。“法律创制活动作为一种具有宏观性的社会实践，本身连接着作为客观世界的客观规律（包括自然规律、社会规律乃至主体思维规律）和作为主观世界的主体认识，法律创制过程是客观规律性和主观能动性之间的中介。因此，一般地说来，法律创制实践能够连接并实现客观规律性和主体能动性之间的内洽，但是，这绝不是说法律创制实践就必然会实现这种内洽，事实上，由于主体对客观规律认识的错位，有时甚至是纯粹之主观随意之作祟，以致在立法上，客观规律性与主观能动性之间出现严重脱节，法律变成任性的标志。”[65]受制于人的认识能力的局限，完全理性的立法也是难以实现的。③信息供给的不足。一部法律的创制，无论从酝酿、审议、修改，还是最后的通过等，都离不开相应信息的支持。在现代传媒社会，立法者的信息能力对整体立法质量的影响越来越大。一旦立法者的信息供给能力出现纰漏，很容易出现无法有效甄别和过滤外界的信息“杂音”，从而无法保证立法的审慎。甚至在极端情况下，“当立法者的认知框架无法有效应对现代法律规制活动的知识挑战时，其不完备的信息能力将导致基于媒体话语的压力型立法。”[66]④个人情感的偏好。美国政策法学的代表人物拉斯维尔和韦克道格尔则认为：“政治行为主体的个人动机和思想感情对决定制定过程有重要影响。”[67]作为立法者直接主导下的制度安排，立法现象反映了立法者的主观能动性，也不可避免地受到立法者个人意志、情感、偏好的影响。立法中不可避免地存在利益冲突的现象，在激烈的利益博弈中，立法情感的偏好对最终立法结果的影响将会更大。

以上诸多原因决定了，再聪明的立法者也无法实现对客观规律的完全认识。主观能动性对客观规律的反映，只能是永远近似的。[68]退一步讲，即使立法者制定出了在当时完美无瑕的法律，但是立法行为奠基于现在的时代背景，立法结果着眼于未来的生活环境，随着时间的推移，立法的废、改、立是无法回避的现实。既然如此，该由什么来决定立法的陈旧和过时，立法的缺失与疏漏呢？立法的下一步是司法，司法是适用立法的后续表达与法律的再创制，同时也是对立法质量的纠错机制和检验手段。“立法制定—司法纠错—立法完善”之路径符合人类的一般认识规律，也是对立法者理性能力有限性的一种制度内的救济措施，而且在相当长一段时间内，刑事判例都是我国刑事立法完善的主要推动力。投放虚假危险物质罪的增设就遵循了这一路径。(www.xing528.com)

2001年10月间，被告人肖永灵通过新闻报道得知炭疽杆菌是一种白色粉末状的病菌，国外已发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件，因此认为社会公众对收到类似的邮件会产生恐慌心理。同年10月18日，肖将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏上书写了“上海市政府”和“东方路2000号”（上海东方电视台）后，乘车至本市闵行区萃庄镇，将上述信件分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、22日，上海市人民政府信访办公室（以下简称“市政府信访办”）工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述两封夹带白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。相关部门采取大量措施后，才逐渐消除了上述人员的恐慌心理。[69]

上海市第二中级人民法院认为，被告人肖永灵通过向政府、新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌的信件，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，公诉机关指控的罪名成立。该案判决出来之后，理论上对判决结果产生极大质疑。有的学者指出，“以传染病病原体的方法实施危害社会的行为，当行为人把危害的对象控制在特定的范围之内，不足以危害公共安全时，并不属于我国《刑法》第114条规定的‘其他危险方法’的范畴；只有当行为人实施的这类行为具有与放火、爆炸、决水等相同或者相似的广泛的危险性，并且足以造成不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的损害时，才符合我国《刑法》第114条的构成要件。因此，在《刑法》第114条规定的‘其他危险方法’这一法律用语的逻辑含义中，并不必然包含‘以传染病病原体的方法’。”[70]“以危险方法危害公共安全罪侵害的是公共安全，‘虚假的炭疽杆菌’并不能危害公共安全，‘投寄虚假病菌’与放火、决水、爆炸、投毒等行为之间，并不具有性质上的相当性。在肖永灵‘投寄虚假的炭疽杆菌’一案中，法院将‘投寄虚假的炭疽杆菌’的行为解释为《刑法》第114条中的‘危险方法’，这既不符合此种行为的性质，也不符合《刑法》第114条的立法旨趣，已经超越了合理解释的界限，而具有明显的类推适用刑法的性质。”[71]肖永灵一案是对罪刑法定原则的一个冲击，从职业法律人的角度来看，无论进行什么样的批评、抨击都不为过。[72]但是考虑到“9·11”事件后全人类都充满着紧张和不安的情绪，而国外屡次发生“炭疽”威胁等恐怖事件，给社会造成极大恐慌，上海法院维护社会秩序的取向还是受到了民众的支持和谅解。然而，司法的权宜之计并不能回避和掩盖立法的缺失，司法者和立法者对此心知肚明，因而在上述判决作出后的11天，即2001年12月29日，全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》就增设了故意传播虚假恐怖信息罪。[73]关于本罪的立法理由，有关部门如此解释：“……这种投放假炭疽菌或者编造假信息的行为，会使人们难辨真假，危害更大，应当予以刑事处罚。由于这种行为不可能实际造成传染病的传播，不属于危害公共安全方面的犯罪，难以适用危害公共安全罪的规定，而当时刑法中又缺乏相应的规定，因此，《刑法修正案（三）》增加了对这种犯罪的规定。”[74]当然，肖永灵案件是一起特殊社会背景下的特殊案件，而从《刑法修正案（一）》到《刑法修正案（八）》，能够成为立法完善理由的刑事判例，多数是一系列案件的“合集”，并非某一个独立的案件。例如《刑法修正案（八）》对《刑法》第141条生产、销售假药罪的修改的初衷，在于原条文危险犯的设置模式需要查明行为与结果之间的因果关系，而在现有的科学技术水平和医疗检验手段下，假药与人体健康严重受损的结果之间的因果关系不能完全查明。[75]这导致大量案件要么无法被公诉，要么公诉后作撤诉处理，要么按照其他罪名如生产、销售伪劣产品罪定罪，大多数案件无法按照生产、销售假药罪处罚。仅以2006年7月至2007年10月底为例，全国药监部门共查处制售假劣药品等违法案件28万多件，移交司法机关只有440多件，仅占总数的0.15%。[76]从2005年到2008年，全国法院审结的生产、销售假药犯罪案件只有300余件，[77]甚至在某些省份，多年来没有出现一起适用“足以严重危害人体健康”对犯罪分子定罪处罚的案例。[78]生产、销售假药罪的完善源自一系列司法实践的困境，而非孤立的具体个案，这其实更能说明其入罪的必要性。