政府监督、检查和处罚特许权项目，外商投资指导目录的作用

我国对公私合作项目的接触是从地方政府开始的。一方面，是因为中央规范并未及时到位；另一方面，因为涉及BOT的事项复杂、变数不少等原因，对动辄上亿元少则上千万的项目缺少法律位阶的文件来规制。

1994年，对外贸易经济合作部发布了《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》。1995年，国家计划委员会、电力部、交通部联合发布《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》和国家计委、国家外汇管理局发布《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》；除了以上三个文件，公私合作项目融资还必须遵循1995年6月20日公布的《指导外商投资方向暂行规定》《外商投资产业指导目录》和1997年4月16日国家计划委员会、国家外汇管理局发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》。

这些规定的主要内容是：

第一，强调政府的监督权、优先权。政府部门具有对特许权项目监督、检查、审计，以及如发现项目公司有不符合特许权协议规定的行为，予以纠正并依法处罚的权力。政府不提供固定投资回报率的保证，国内金融机构和非金融机构也不为其融资提供担保。

第二，强调审批的程序。被选定的试点项目，由所在省（区、市）的计划部门会同行业主管部门按现行计划管理体制提出项目预可行性研究报告，经行业主管部门初审后由国家计委审批，必要时由国家计委初审后报国务院审批。获得批准后，地方政府负责编制资格预审及标书文件，通过公开招标的方式选择境外投资者。国家计委将组织由行业主管部门、地方政府部门及技术、经济、法律顾问参加的评标委员会，负责标书的审查、投资者资格预审、评标、定标及授标的工作。

除国务院另有明确规定外，沿海地区投资总额超过3000万美元的项目与内陆地区投资总额1000万美元以上的项目仍应由中央政府审批（项目建议书、可行性研究报告报国家计委审批，合同、章程报外经贸部审批）。

第三，严格控制项目的规模。特许权项目范围暂定为：2×30万千瓦及以上火力发电厂、25 万千瓦以下水力发电厂、30 -80 公里高等级公路、1000米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目。就种类而言，项目融资主要适用于发电设施、高等级公路、桥梁、隧道、城市供水厂及污水处理厂等基础设施建设项目，以及其他投资规模大且具有长期稳定预期收入的建设项目。(www.xing528.com)

第四，强调注重投资方的安全性。主要投资者应具有足够的经济能力和履约能力，外方主要投资者还应有较强的国际融资能力和进行项目融资的业绩。境内机构为项目的建设、经营等合同的履行出具的支持文件，不得改变项目融资的性质；国内金融机构不得提供任何形式的保证，境内其他机构对外提供履约担保，必须得到有关政府部门的批准。

第五，注意各方权益均衡。项目的国外债权人，在债务受偿、资产和权益的抵押等方面，应与国内债权人享有同等的权利。项目产品或服务价格的确定应符合我国有关价格管理规定，有助于形成稳定的预期收入，合理反映物价上涨和汇率变动的影响，充分考虑项目所在地的承受能力，并得到有关价格管理部门的批准。

第六，从严管理外汇。项目公司应按照国家规定及有关协议，将用于支付还本付息的项目收入存入专项账户。偿还对外债务本金不足部分外汇，项目公司可凭国家计委和国家外汇管理局批准的有关文件，经当地外汇管理部门核准，向外汇指定银行购买，存入专项账户。还本付息专项账户的外汇根据国家规定及有关协议，按期汇出，等等。

项目的落实方式是通过公开招标的方式选择境外投资者。此外，还对项目公司与政府间的责任做了规定。《外商投资产业指导目录》是定期编制和适时修订的，并经国务院批准后公布，指导了外商投资的方向，使外商投资方向与国民经济和社会发展规划相适应。

总的来说，这些规章一方面效力层次较低，作了些原则性规定，缺乏实际操作性。在公私合作项目实施的整个过程中，也要适用《民法通则》《担保法》《境内机构对外担保管理办法》《外商投资产业指导目录》《中外合资经营企业各方出资若干规定》《关于中外合作经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》等规定。以公路BOT为例，可以依循的法律依据主要包括：《合同法》《公路法》《招标投标法》、交通部通过1996年第9号令发布的《公路经营权有偿转让管理办法》《国家计委关于加强国有基础设施资产权益转让管理的通知》（计外资 〔1999〕 684号）以及《外经贸部关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》（外经贸法函字 〔1994〕 第89号）等国家有关法律、法规。

在地方立法中，上海、海南、北京、深圳等地也先后出台了涉及公私合作方式的地方法规，有的是针对某一项目的，如上海市人民政府于1994年2月25日颁布的《上海市延安东路隧道专营管理办法》，海南省于1994年5月31日颁布的《海南经济特区基础设施综合投资补偿条例》，上海市人民政府于1994年12月7日颁布的《上海市打浦路隧道、南浦大桥和杨浦大桥专营管理办法》等。在实际操作中，我国偏重以税收优惠的手段来引导公私合作的发展。但这并非长久之计，法律和相关制度的完善才是发展的方向。