执法和解的适用范围及条件分析和优化

理论意义上，在不违背法律强制性规定，不损害公共利益和他人合法权益的前提下，对于行政主体被赋予自由裁量权的领域，都可以采用执法和解作为执法之替代。但如果在制度上确定如此宽泛的范围标准，将会存在较大的风险，对行政执法秩序造成一定的破坏。其实，执法和解的建立有一个基本前提，那就是行政机关能够充分利用资源，严格执法，前期行政执法活动有效运转，这是执法和解构建的稳固基础。但是，针对我国目前和解实践欠缺经验、行政执法不够规范、不够严格的现状，行政执法和解不宜也无法适用于所有行政裁量存在的情况，只能在特定领域中、特定情况下允许适用和解以达到行政目的。

1.构成要件。对适用范围作出划分首先应当明确构成要件。我国对以和解替代处分宜持限制而非鼓励、提倡的态度，因而在探讨和解的构成要件时，可以效仿德国的“穷尽职权模式”折射出的谨慎精神，作出严格的规定。行政执法和解的构成要件应当包括：

第一，明确事实关系或法律关系存在客观上的困难。所谓客观上的困难，是指在执法过程中，无法查明模糊的事实、法律状态，或查明所需付出的代价与行政主体执法预期严重不成比例，在这种情况下执法和解便可成为配置资源的一种手段，毕竟任何资源都是有限的，只有合理的配置才有可能全面的兼顾。况且相比行政机关在无法查明违法事实、证据不足的情况下作出有争议的处分，执法和解更加符合执法宗旨，更加有利于执法目标的实现。而对于事实清楚、法律关系明确的状况，行政机关应本着依法行政的原则作出行政行为，没有必要与行政相对人协商。

第二，行政机关对和解标的具有裁量权。如前所述，行政裁量为行政执法和解的存在提供了可能性，如果行政机关针对某一不具有裁量空间的事项与行政相对人进行和解，那该和解必然存在根本性瑕疵，是对法律强制性规定的违反。毫无疑问，此为执法和解必要的构成要件。

第三，行政机关与行政相对人能够达成共识。能够达成共识，首先，强调双方是基于真实的意思表达，互相退让和妥协，不具有意志的强迫。其次，强调的是行政机关作为代表公权力的一方，是否能够和解，要充分考虑最大限度实现公共利益，这也是行政法与民法上的和解典型的不同之处。最后，双方经过协商和沟通，执法主体以适度的执法退让（如停止调查、减免处罚、不予强制执行等），促成相对人及时停止和纠正违法、尽力补救违法侵害后果的积极行动，以此化解执法困境，消弭执法纠纷。在和解实践中，除了契约，还有一种双方形成共识的形式，即“一方作出公示，另一方给予回应”的“公示回应”形式，这种共识的表达形式表现为相对人已经通过实际行动满足了执法机关的具体要求。珠海市地税部门试行的税务诚信报告免责制度，就属于此种形式。

第四，和解能够有效达成行政目的。虽然，行政机关在决定“是否和解”以及“能否和解”之过程，享有裁量权，但是除了遵守前面所述明晰法律事实及关系具有客观上的困难的前提之外，尚须在目的上具有正当性，也就是有效达成行政之目的。无论对行政执法和解的构成要件和适用范围作出如何详细的规定，在执法实践过程中，是否需要采用和解来替代处分，还要考虑许多综合性因素，现实中总有理论上无法预料的意外。这就要求行政机关在决定与相对人和解时，尽到谨慎权衡之义务。考虑和解是否既能实现对违法人的制裁，又能实现公共利益的最大化，也就是执法和解的适用要“具备合目的性、合义务性之要求”。[125](www.xing528.com)

第五，和解不违反法律、法规的禁止性规定。如果相关法律明确规定行政争议不得和解，则不允许进行执法和解。例如《美国行政争议法》规定6种情形不得适用替代性纠纷解决方式。[126]

2.执法和解应主要适用于经济性规制领域。如前文分析，执法和解能否发挥作用，取决于前期行政执法活动是否有效运转，是否严格执法，充分利用了现有的执法资源，这是执法和解制度确立的稳固基础。因此，在我国行政机关还未能在法律框架内充分利用执法资源严格执法的情形下，构建普遍性的执法和解有较大的风险。在大多数领域，执法和解并不是当下急需构建的制度，仓促地将其推广到一般执法领域，有可能会造成适得其反的后果。从各国及各地区的相关制度来看，行政执法和解大多被运用在税务、反倾销、反垄断、金融监管等经济性规制领域，我国也是率先在反垄断、反倾销、知识产权领域肯定了行政执法和解行为，之后在证券监管领域开始试行执法和解。结合我国实际，应当将对行政执法和解制度适用范围限制在经济性规制领域。[127]一方面，这符合大多数国家和地区行政执法和解制度的发展经验和规律，经过了一定的实践检验。另一方面，现有行政执法制度更多立足于传统经济建设和规制，而经济性规制领域中新的问题层出不穷，会产生诸多事实上和法律上的不明确状态，容易陷入裁量困境，这时候设置程序进行中的退出机制是有必要的。

但不能忽视的是，确立执法和解制度，同样是一个“潘多拉的盒子”。若缺少有效监督，无异于给予执法机关利用公权力“合法”损害公共利益的途径。境外执法和解制度成功的经验更多体现在其完善的监督体系，这需要立法进一步努力，构建有效可行的执法和解监督机制。

综上，统一行政执法程序立法中可以明确授权执法和解，具体可做如下规定：在行政执法过程中，当事实、法律观点不明确且这种不确定状态不能查明或者非经重大支出不能查明时，为有效达成行政目的，依据法律法规的规定，行政主体与相对人就此不确定状态可进行和解。和解不得损害公共利益和他人合法权益，不得违反法律、法规的禁止性规定。