支配身体的利益：外貌形象与身体功能维护

1.为日常生活目的支配身体

对日常生活目的支配身体可分为支配肉体的利益以及自甘冒险的利益。支配肉体的利益可分为支配外貌形象与为维持身体功能支配身体。支配外貌形象乃权利人为维持或者改变个人形象所享有的重要人格利益，其系人格尊严与自由发展的重要体现，兼具维持人格同一性与个别化的功能，穿耳洞、抽脂减肥、剪指甲、理发、佩戴义眼、整容、隆胸、除痣、纹面及纹身等行为即属此类。

为维持身体功能支配身体系为维护整个身体或某个身体组织的功能而损伤、分离或改造人体组织的利益。外科手术都系通过损伤肉体来实现治疗目的，截肢、切除阑尾、切除器官的癌变部分、植入人工心脏瓣膜、他人骨髓等莫不如是。也有不对身体造成损伤，不通过外科手术而维系身体组织功能的，如为生育目的取出精子、卵子，等等。

自甘冒险是身体权人主动将其身体置于危险中的人格利益。自甘冒险有为增加某种人生体验者如参加极限运动，有为抢救财产者如冲进着火建筑物抢救个人物品，其符合人格尊严与人格自由的宪法基本价值，植根于活得精彩、幸福的生命伦理。在实务见解上，自甘冒险历经变迁，早期认为是默示合意免除责任，其后解释为被害者允诺，现在认为其属于混合过错。自甘冒险情形严重时，可排除加害者的责任。^[51]笔者认为，于人格权益法上，自甘冒险不仅是侵权的免责事由，更应是身体权人自由支配肉体的一种重要人格利益。

2.为其他目的支配身体

（1） 捐献遗体

捐献遗体，是指权利人生前以书面形式表示，在死亡后将遗体捐献给医学事业或治病救人，或者生前未表示不同意，在其死亡后，其近亲属将其遗体捐献给医学事业或治病救人的行为。捐献遗体是对全人类医学、卫生事业的重大贡献，是为社会道德倡导的，遗体捐献是高尚人格的体现，更是法律应当尊重和鼓励的。

（2） 变性

性别指的是男性和女性的社会构成特征，比如男性和女性间存在的社会规范、角色和关系等。不同文化存在不同的性别期待并会随时间发生变化。大多数人出生时要么是男性要么是女性 （生理性别），并受到男性和女性适宜行为的教育 （性别规范），包括如何与家庭、社区和工作场所的其他同性或异性互动 （两性关系） 以及在社会上所发挥作用和所承担责任 （性别角色）。^[52]性别是人格的重要组成部分，与生俱来，通常情况下要么为男性要么为女性，但有一些人无法认同自己原有的生理性别，强烈希望通过变性手术实现自己心理上认同的另一性别。这种变性愿望被称为 “变性欲” 或者 “易性癖”，曾经被认为属于 “精神障碍”。

2015年9月，世界卫生组织联合国际劳工组织、联合国人权高级专员办事处、联合国开发计划署、联合国教科文组织、联合国人口基金等多个国际组织发表了一份名为 《终止针对女同性恋、男同性恋、双性恋、跨性别者和双性人 （统称LGBTI人士） 的暴力和歧视》 的声明，该声明指出：“虽然我们欢迎许多国家在保护LGBTI人士权利方面越来越多的努力，但是我们仍然严重关切全世界数百万名LGBTI人士、被视为LGBTI人士者及其家人所遭受的普遍存在的人权侵犯现象。这值得我们警醒，并采取行动……依照国际法，各国政府承担着保护每个人免遭歧视和暴力的首要义务”，并呼吁各国及有关方面停止歧视LGBTI人士，并制止对他们的暴力行为。^[53](www.xing528.com)

2016年7月30日英国 《独立报》 报道称，著名医学杂志 《柳叶刀精神病学》 近日发表研究成果，通过对250名跨性别人士进行近距离接触，研究人员发现，这一人群普遍是暴力行为的受害者。不仅如此，因自己的性别认同与 “正常人” 不同，他们往往承受着强烈的排斥。“变性” 行为本身不会引发跨性别者心理问题，他们遭受的创伤性经历才是损害精神健康的元凶。世界卫生组织已准备将跨性别行为从 “精神和行为障碍” 分类列表中移除，这一变动可在该组织2018年生效的 《全球疾病分类》 编码中得到体现。

变性是其心理性别否认生理性别的自然人，通过变性手术变更其性别的行为，在人格权益法上属于身体的支配问题，从现在国际社会的共识来看，其是一种合法的支配身体的人格利益。我国卫生部于2009年发布 《变性手术技术管理规范 （试行）》，承认变性手术的合法性。该规范认为：变性手术，是指通过整形外科手段 （组织移植和器官再造） 使易性癖病患者的生理性别与其心理性别相符，即切除其原有的性器官并重建新性别的体表性器官和第二性征。手术患者必须满足的条件：①对变性的要求至少持续5年以上，且无反复过程。②术前接受心理、精神治疗1年以上且无效。③未在婚姻状态。④年龄大于20岁，是完全民事行为能力人。⑤无手术禁忌症。手术前患者必须提交的材料：①当地公安部门出具的患者无在案犯罪记录证明。②有精神科医师开具的易性癖病诊断证明，同时证明未见其他精神状态异常；经心理学专家测试，证明其心理上性取向的指向为异性，无其他心理变态。③患者本人要求手术的书面报告并进行公证。④患者提供已告知直系亲属拟行变性手术的相关证明。该规范还对医生、医院的资质做出了较为详细的规定。该规范对变性手术持十分审慎的态度，对变性行为多有限制。这些限制是否合理，仍有研究的余地。

（3） 生育自主决定与代孕

从比较法上观察，在Wrongful Birth案件中，妇女有生育自主决定的权利 （Right of procreational autonomy），这种权利乃人格及其自主发展的核心，系属一种应受保护的人格利益。德国实务见解认为，医院未负告知义务，致使患者生下患病之儿童，系侵害了产妇的身体或健康。台湾地区 “最高法院” 2003年台上字第1057号判决认为，医院未履行告知义务，“致使妇女继续妊娠，最后生下不正常婴儿，自属侵害妇女对身体得决定施行人工流产之权利。”^[54]

与生育自主决定权密切相关者即代孕。代孕是指代孕者接受意向父母的委托而将意向父母提供的受精卵通过人工生殖技术植入自己子宫怀孕，或者使用自己的卵子与意向父母提供的精子人工受精后，再通过人工生殖技术植入自己子宫怀孕，待孩子出生后交付给意向父母的行为。依精子、卵子提供者的不同，代孕大约有四种情形：①由夫妻以外第三人提供精子、卵子，再由代孕者受孕、妊娠；②由夫妻提供精子、卵子，再由代孕者受孕、妊娠；③由夫提供精子，代孕者提供卵子并受孕、妊娠；④由妻提供卵子，由夫以外第三人提供精子，再由代孕者受孕、妊娠。前两种情形，称之为妊娠代孕 （gestational surroga-cy） 或全部代孕 （full surrogacy），后两种情形由于代孕者提供了卵子，其与代孕子女产生了血缘关系，故而称为基因代孕 （genetic surrogacy）或部分代孕 （partial surrogacy）。早期的代孕主要是基因代孕。基因代孕采用人工受精技术 （artificial insemination，AI） 将精液注入代孕者体内，以使代孕者受胎怀孕。因为代孕者提供了卵子与子宫，代孕子女与代孕者必然形成生物学意义上的母子关系。1978年，剑桥大学生理学家罗伯特·爱德华和妇产科医生派屈克·斯蒂普托采用体外受精技术 （in vitro fertilization，IVF） 制造了世界上第一个试管婴儿 Louis Brown，人工生殖技术得到重要的阶段性进步。从此，代孕者不再需要提供卵子，卵子由意向母亲提供或者由捐献者提供，代孕者与代孕子女之间不再存在亲子关系。时至今日，在美国等代孕态度较为开明的国家，妊娠代孕已取代基因代孕成为代孕的主要方式，而在有条件开放代孕的国家如英国、荷兰、希腊已普遍承认妊娠代孕的合法性。

代孕对传统法律的挑战主要集中在两个方面：一是代孕是否违背人格不得商品化的宪法价值以及公序良俗，代孕者是否沦为生育的工具，代孕子女是否沦为了交易的对象。二是传统法律以怀孕和分娩来确定亲子关系，代孕冲击了亲权制度。

关于第一个问题，首先应指出，即使在全面允许代孕的国家，有偿代孕也是禁止的，故而第一个问题只涉及无偿代孕，无偿代孕并不会使代孕者的人格商品化。学者Richard，A.Epstein认为商品的关键属性是具有可替代性，在互为交易对象的两个物品中，任何一个物品都没有特别的不可替代的特殊价值。用商品化来讨论代孕是不合适的，这完全没有考虑到，这是不孕夫妻实现他们生育权的最后途径。结合代孕真实的现状仔细分析，委托人从事代孕的动机、委托人在代孕承担的义务和风险、代孕契约内容、生效条件和执行限制，都与商品买卖截然不同。代孕契约几乎都约定了代孕过程中对代理孕母的营养补偿、日常照顾、有利于胎儿健康生长的生活习惯限制内容。这些约定和代孕本身，都是出于一个目的：委托人实现自己组织完整家庭的梦想，付出各种努力 （包括物质上的补偿、情感的期待） 让有自己基因的健康婴儿出生。而买卖婴儿的买方，对婴儿来源在所不问、交付前不需要付出任何情感。委托人从动机上解读，如果只是单纯的 “购买婴儿” 行为，那么不需通过代孕这样复杂的方式来进行。在代孕失败的情况下，委托人仍需要对代孕母亲尽到合理补偿义务，而不能要求更换或重做 “婴儿”，这与商品买卖中的卖方对商品的瑕疵承担担保责任、违约损害赔偿责任完全不同。有条件承认代孕的国家，代孕契约有严格的生效要件和履行限制。如委托人须经过事前向法院申请亲权听证 （美国），以及代孕契约不可强制执行，代孕母亲有在子女出生的60天内保留选择权 （英国），这与商品买卖契约有效条件和执行也完全不同。^[55]

关于第二个问题，即使态度上比较保守的国家视代孕为违法甚至将代孕视为犯罪，也无法避免代孕对亲属制度的冲击。在本国不能代孕，意向父母仍然可以出国寻找代孕者。一旦孩子降生，本国仍然要面临确定亲子关系的窘境。由代孕而来的亲子关系认定问题根本无法回避。2011年，欧洲人权法院在S.H.and Others v.Austria^[56]的判决中指出，道德上的争议或者社会的可接受性已不足以成为禁止代孕的理由。虽然欧洲人权法院认为成员国禁止代孕并不违反人权国际公约，不认为各成员国有义务允许代孕，但是其认为各成员国有义务阻止代孕可能带来的不良影响，希望各成员国能够在充分平衡相关合法利益的前提下做出判断，而不仅仅一禁了之。目前，在大多数欧盟国家代孕仍然具有违法性，分娩仍然是欧盟内部得到普遍认可的据以确立法律上的亲子关系的判断标准。故而要使意向父母从代孕者那里取得代孕子女的亲权只有通过收养程序来实现，或者由特定机构或法院根据子女最佳利益原则来决定。

笔者认为，代孕的无偿性避免了代孕的人格商品化危机；而体外受精技术的完善以及妊娠代孕的出现，决定了亲子关系的认定不能再以分娩为唯一标准，父母与子女之间在基因和生物学意义上的联系更具有决定意义，仍然坚持分娩标准来确定法律意义上的亲子关系过于保守。从发展趋势上来看，媒体、民众对无偿代孕逐渐开放的态度已经动摇了法律禁止代孕的伦理基石。人格尊严、人格自由、人格自我决定等宪法价值，生育权、隐私权等人权观念亦在逐渐强化代孕的合法性。^[57]以自己的身体为意向父母提供人道援助应当成为女性身体权人的一项重要利益。^[58]