行政犯与法定犯：概念的明晰与比较

人们习惯于混用“行政犯”与“法定犯”，其实二者并非等同。何为行政犯？其与法定犯的关系如何？刑法学界很少细究。事实上，行政犯与刑事犯相对应，法定犯与自然犯相对应。有必要对这两组不同概念进行区分。

自然犯与法定犯的区分来源于意大利犯罪学家加罗法洛，其在《犯罪学》中正式提出了自然犯与法定犯的概念。他对自然犯的解读是：“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’”。[21]与此相对，法定犯即不证明他们缺少社会进化几乎普遍为人们提供的道德感。被排除的犯罪常常仅是侵害了偏见或违反了习惯，或只是违背了特定社会的法律。[22]因此，二者的区分来自犯罪学上的分类，自然犯是侵害了普遍的道德情感，除自然犯之外的侵害了特定的法律属于法定犯。

行政犯与刑事犯的区分来自德国的“警察犯”概念。行政犯与行政刑法属同一个范畴。一般认为，1794年《普鲁士法律大典》中就有了把犯罪刑法与警察刑法（或者行政刑法）加以区分的做法了。1813年5月6日颁布的由费尔巴哈主持制定的《巴伐利亚刑法典》，也采纳了将轻微违法（违法秩序罚）与刑事法区别的做法。该法第2条第4款规定：“违法秩序的处罚，作为惩罚，应当对威胁或者损害了公共安宁和秩序，但还没涉及国家和公民权利的作为与不作为判处。”早期的德国刑法理论，并未明确区分秩序罚与刑事犯的界限。1813年《巴伐利亚刑法典》之后的1869年《德国统一关税法》中，才提出一个含糊而不成体系的区分界限。1871年《德国刑法典》也未进行区分，而是设立了“轻微犯罪”专章。1911年开始，德国刑法改革草案提出把轻微犯罪从犯罪刑法中清除出去，轻微违法行为不符合真正的应受刑法惩罚的特征。第二次世界大战后，德国立法者认真考虑制定一部与犯罪刑法划清界限的违反秩序法的要求，先是通过1949年的《经济刑法典》（立法上采取混合模式，根据行为事实内容，构成犯罪的科以刑事制裁，仅系行政违法的科以行政罚），接着是1952年的《违反秩序法典》，将违反秩序的行为从犯罪刑法中分离出来。[23]长期以来，违反秩序法被视为广义上的刑法的一部分。[24]

第二次世界大战前，德国立法者并没有给秩序罚与犯罪罚划出清晰的界限，秩序罚因实施了违反行政措施而由行政机构判处，后来被纳粹集团所利用。第二次世界大战后，德国立法者重建法制的一个重要任务就是纠正秩序罚发展过程中的错误倾向，明确违反秩序行为与犯罪行为的界限。被称为行政刑法之父的戈尔德施密特指出，行政犯仅侵犯了公共秩序，这种公共秩序并非法益。因此，行政违法并没有侵犯法条所表达出来的意思表示，而只是侵犯了其执行。行政刑法应该独立于司法刑法，从刑法典中分离出来，并在程序上归行政法院管辖。行政犯系通过行政程序解决的犯罪，具体包括邮政犯、金融犯和警察犯。至于如何区分行政犯与刑事犯，德国一直存在质的区别说与量的区别说之争。前者认为刑事犯是指对具有特定法益侵害性的行为；而行政犯是指对于行政作用秩序的维持，侵害行政利益。量的区别说以违法内容情节的轻重作为区别标准，行政犯的违法内容较刑事更轻微。后来量的区别说成为通说。[25]

从上述自然犯与法定犯、行政犯与刑事犯的发生、发展历史脉络可以看出，二者是完全不同的两组概念，前者是从是否侵害人类自然形成的道德情感角度，按照犯罪学意义进行划分；后者是从违反行政秩序以及侵害程度的角度进行划分。(www.xing528.com)

德国行政犯与刑事犯发展历史中诞生了行政刑法概念。狭义的行政刑法，仅指构成犯罪应受刑法制裁的部分；广义的行政刑法则兼指构成行政秩序之违反，应受行政罚锾之情形在内。[26]广义的行政刑法有误导之嫌，容易导致行政处罚与刑事处罚的混淆。例如德国的经济刑法典其实是行政处罚与刑事处罚混合模式。我国台湾学者林东茂教授认为，“德国的经济刑法的命名，是一个错误”，“因为，这个法律主要是秩序罚的规定，而不是刑事罚”。

时至今日，在德国，违反秩序的行为“无论从何种角度考虑，都不是犯罪行为”。[27]法国、意大利、日本等国，在行政法中对违反行政规范、危害严重、应当作为犯罪处罚的行为直接规定了法定刑。这种混合立法模式未必是最优的。在日本，尽管规制经济活动的行政法规都设有刑罚罚则，并且曾经是唯一制裁手段，没有替代的行政处罚措施，导致实践中真正适用刑罚的情况“几乎不存在”，2005年日本《反垄断法》引入课征金这一行政处罚措施。“行政制裁金的适用，如果以抑止违法行为为目的，与科处杀一儆百式的刑罚相比，可以认为对于违反行为，即使小额也是必然科处某种制裁更有效。对经济犯罪的制裁不是单纯依存刑罚，而是适用像课征金那样的财产性行政制裁更好。”[28]对于经济犯罪以外的其他行政犯也是如此。与之不同，我国行政法并没有对违反行政法的行为直接规定法定刑，而是将一些违反行政法且危害性严重构成犯罪的行为统一规定在刑法典中。换言之，通过设置加重要素，使行政违法行为的法益侵害程度达到值得科处刑罚的程度，才在刑法典中规定为犯罪行为。[29]我国不存在广义的行政刑法，而是采用统一刑法典模式，并不存在类似于德国的经济刑法、环境刑法、税收刑法。

因此，在我国的语境下讨论行政犯只能是狭义的，即违反行政法规，应受刑罚处罚的犯罪行为。其基本特点是：（1）以违反行政法为前提；（2）危害严重，行政法规及行政处罚不足以惩治；（3）应当承担刑事责任，给予刑罚处罚。（4）其范围显然要小于法定犯，主要集中在经济犯罪、环境犯罪等领域。大量的罪名虽然是不明显违背自然道德情感的法定犯或者是侵害集体法益的法定犯，但并不以违反行政法为前提，而排除于行政犯概念之外。可以肯定的是，行政犯都属于法定犯，但是法定犯未必属于行政犯。[30]法定犯与自然犯的区别是动态转化的，很多原本不具有违反伦理性的犯罪，经过社会观念的转变和发展，就具有了伦理性。比如污染环境，可以说是法定犯，但是当人们深受环境污染之害时，就具有了伦理性，所以法定犯的概念本身就个似是而非的，就司法而言，法定犯与自然犯的区别意义不大。行政犯的范围要比法定犯狭窄，必须限定为以违反行政法规为前置性条件的犯罪类型，这是由中国刑法一元化的特征所决定的。

在我国，行政犯概念被混同于法定犯的状况产生了三大严重后果：一是冲击行政犯的行政从属性，导致司法认定的混乱。理论上有观点认为侵害集体法益的犯罪都是行政犯（法定犯），进而导致司法认定中无论是法定犯还是行政犯都不考虑行政违法的前置性判断，把没有违反行政法前置性规定的行为直接作为刑事犯罪处罚。二是立法上，因为混淆行政犯与法定犯进而忽略行政犯的行政违法前置条件，盲目将行政法规制尚属空白或者行政执法不到位的行政违法行为直接入刑，直接消除了行政违法与刑事违法之间本应存在的“行刑鸿沟”，模糊了行政犯的处罚根据。[31]三是导致违法性认识判断的误差。如果说“不知法者不免责”在自然法、法定犯中尚具有一定合理性，但是盲目将这一古老规则机械运用于行政犯，则是值得怀疑的，将导致处罚不公平。