行为理性论证在司法中的价值

注意义务根源于行为正当性理论。奥斯汀说，我们必须从人类行为的趋向中去汇集上帝的命令，[57]指出了从行为实践中发现理性规范的重要性。行为是将人的主观意愿与客观现实连接的桥梁。行为的动机与目的决定了行为方式，行为方式与反行为又决定了行为效果。行为规范的产生，是人类社会逐渐进化，人际交往不断理性的结果。行为正当性理论是通过对行为属性及其法律意义的认识，对双方或多方行为的理性、正当性或合法性分析，来重新确认疑难案件法律关系中当事人的权利和义务。正当的、理性的行为会被赋予权利或权力，而非理性的或疏忽的行为则需要承担义务和责任。在法律解释方法上，如果说“法条主义”方法是以规范为逻辑起点来认定事实，“结果导向”方法是根据事先确定的价值来寻找规范，那么，“行为正当性”的法律解释方法就是根据行为属性和特征来推导价值，进而创造或发现规范，其是“原因指引”和“问题导向”的。

当今社会，法律工具主义盛行。政治、经济、社会、文化各个领域将制度和规范用作认知、决策、实施等的行为准则，并达到无以复加的地步。国家层面，一项法律制定后，会以条例、办法、细则等各种形式在各级政府层面实施；社会层面也竞相效仿，包括企业、非政府组织在内的科层机构普遍热衷于通过制度来安排生产、组织活动。制度化是社会结构发展到一定程度的产物，其对于达到一定规模之后的人类社会关系的调整既是必要的也是有效的，制度的程序和逻辑使各种杂乱无章的工作能够有条不紊地展开。制度还确保了民主决策的执行。

然而，物极必反，如果社会运行片面追求制度化所带来的确定性，就会产生过度制度化的问题。由于制度的目标是行为主体各司其职、各行其是，其直接后果是各科层的低效、推诿。在法律领域，过度制度化的后果有两种彼此对应的主要表现：一是法律的目标被逐层分解，在距离一般法律原则最远的制度上，已经转化为技术性和规程性规范；二是不同具体制度重叠调整某一行为，导致因制度目标的差异而出现行为价值的分歧。在张某某诉蒋某某案中[58]，之所以出现“法条主义”和“后果导向”解释方法的分歧，从根本上是因为对《继承法》第16条第3款规定“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”的机械解读，未能将具体制度、法律体系的目标及当事人行为的价值作为一个整体来认识。从婚姻家庭的法律制度目标来看，一夫一妻制是当前社会的主流价值。如果社会交往主体无视婚姻制度的存在，而是通过诸如遗赠等方式赋予事实上的“一夫多妻”或“一妻多夫”制以物质基础，则婚姻制度将会被逐渐蚕食瓦解。

基于注意义务的行为理性论证，是疑难案件中司法走向自然和社会理性的重要方式。在风险社会背景下，笔者认为这种论证具有司法层面和社会层面的双重价值。

其一，在司法层面，将事理融于法理，将法理转为事理，增强判决的逻辑性和一致性。以注意义务为基础，将事实、规范和价值作为相互关联、彼此推导的要素，在发生事实不清、规范欠缺或价值选择困难时，根据事实和行为的事理推导道德、习俗等规范；或根据规范的法理，认定具有法律价值的事实和行为；或从价值出发，在各种具体制度中选择或发展出体现特定价值的规范。事实、规范和价值三要素在案件分析过程中不仅是彼此相关的整体，而且也构成相互制约与审视的关系。未纳入规范体系的事实，如果具有事实效果，就可以构成对现有规范体系的检讨；已经被规范所调整的事实，如果定性不准，就可以通过规范的解释或创设来对事实作出新的规定。孤立地解释规范或事实，或者陷入法律形式主义的困境，或者走向法律现实主义的虚幻中。

其二，在社会层面，将司法价值和社会价值统一，使疑难案件的处理体现社会主流价值。法律的稳定与时代的变迁永远处于冲突中。在简单稳定的社会关系中，法律的稳定性和可预见性是社会的主流价值追求。然而，一旦社会进入转型期，社会结构开始变动，利益格局重新构建，既有的法律体系在某些方面就会滞后于社会发展，从而需要根据社会的特定价值需求作出调整。例如，我国近年来在房地产市场的调控政策及相关司法判决就显示出法律在公民的所有权和国家经济秩序之间作出的新的平衡。大多数社会关系本质上是人际关系，尽管社会关系的变迁会在具体制度上对主体行为提出更加复杂的要求，但从根本上来说，仍根源于主体交往行为的理性。在类似于彭宇案的路人和邻人纠纷中，这种交往理性表现为“任何人都应尽到合理的注意以不侵害其邻居”。[59]此种基本的行为规范，在任何社会都可以作为法律和道德的纽带，并用于作为构建社会主流价值的基础。在注意义务下，社会成员间的基本交往规范，既是道德义务的体现，也是风险防范的基本要求。

彭宇案发生已十多年。十多年来该案件无形中改变着人们对于“见义勇为”的看法。2017年《中华人民共和国民法总则》确立了“好人法”：因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。在一定程度上是对该事件波及效果的回应。时至今日，社会对彭宇案的事实真相已经很少探究，但其判决始终让人有种“如鲠在喉”的感觉。尽管近年来的很多报道都试图还原当时的真相，也有学者对此案的判决提出各种观点，但就当时的证据而言，这些努力并无益于让我们重新评估该案的判决。本书分析跳出单纯的证据制度体系，将该案的事实与当事人行为理性相联系，从注意义务的视角提出法院在审理该案以及最终判决中可能采取的思路，以作为类似疑难案件的分析参考。

工业化和城市化越是发达的社会，人际关系就越因制度的塑造而冷漠，行为失范、道德滑坡在一定程度上是制度的副产品。然而，正如西方“自扫门前雪”的基本义务源于房主遭到索赔的先例，在案例指导制度已经在我国初步建立的今天，典型疑难案件对于人们未来行为的指引将会发挥越来越重要的作用。案例的司法论证所具有的价值，不能仅仅限于专业人士的知识理解，更应能使社会公众从法律或道德的一般要求中理解不同社会交往形式对理性行为的基本要求。诚如此，则不失为社会核心价值观的有效实现方式之一。

[1]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第105页。

[2]Cass R.Sunstein，“Behavioral Law and Economics：A Progress Report”，1 Am.L.and Econ.Rev.1999；Cass R.Sunstein，Richard Thaler，“A Behavioral Approach to Law and Economics”，50 Stan.L.Rev.1471，1997－1998；Cass R.Sunstein，“Human Behavior And The Law Of Work”，87 Va.L.Rev.205，2001；Avishalom Tor，“Methodology of the Behavioral Analysis of Law”，Haifa Law Review，Vol.4，2008；Christine Jolls，Russell Korobkin，“Comparative Effectiveness Research As Choice Architecture：The Behavioral Law And Economics Solution To The Health Care Cost Crisis”，112 Mich.L.Rev.523，2013－2014.

[3]徐立：“杀人行为类型化探析”，载《环球法律评论》2011年第6期；易军：“法律行为生效：一种新要件体系的证成”，载《法商研究》2012年第3期；蒋舸：“关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思”，载《现代法学》2013年第6期；常鹏翱：“对准法律行为的体系化解读”，载《环球法律评论》2014年第2期；周啸天：“最小从属性说的提倡：以对合法行为的利用为中心”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第6期。

[4]黎宏：“行为无价值论批判”，载《中国法学》2006年第2期；周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，载《中国社会科学》2008年第4期；张明楷：“行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷”，载《中国社会科学》2009年第1期。

[5]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第60页、第105页。

[6]Glanvile I.Wiuiams，Language and the Law－V，Law Quarterly Review，1946，p.395.

[7]Williams，“language and the law”，62 L.Q.Rev.387（1946），pp.396－399.

[8]Williams，“language and the law”，62 L.Q.Rev.387（1946），p.398.

[9]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第189页。

[10]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》（1998年）将《刑法》第264条中盗窃公私财物“数额特别巨大”界定为“以3万元至10万元为起点”。

[11]《刑法》第63条第2款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

[12]苏力：“法条主义、民意与难办案件”，载《中外法学杂志》2009年第1期。

[13]陈瑞华：“许霆案的法治标本意义”，载《南方周末》2008年1月17日。

[14]［英］边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版。转引自［英］韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第198～204页。

[15]桑本谦：“契约为何必须遵守”，载《法制与社会发展》2004年第2期。

[16]［奥］维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆2009年版，第127页。

[17]［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，曹卫东译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第33页。

[18]G.Radbruch，Gesetzliches Unrecht undübergesetzliches Recht，Süddeutsche Juristenzeitung，1946，p.107.

[19]Avishalom Tor，“Methodology of the Behavioral Analysis of Law”，Haifa Law Review，Vol.4，2008，p.237.

[20]目的性行为主要集中在生产领域，是借助于工具理性从事改造客观世界的活动。规范性行为主要体现在人们的主观世界和社会世界中的价值认同和规范遵守。戏剧性行为是每一个个体都要在社会这个大舞台和观众面前表演自己，背诵着早已准备好的“台词”让观众去领会他的“潜台词”。［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，曹卫东译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第85～99页。

[21]［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，曹卫东译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第8～9页。

[22]［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，曹卫东译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第12页。

[23]［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，曹卫东译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第15页。

[24]［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，曹卫东译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第18页。

[25]Robert A.Hillman，“Limits of Behavioral Decision Theory in Legal Analysis：The Case of Liquidated Damages”，85 Cornell L.Rev.717（1999－2000），pp.731－732.

[26]Avishalom Tor，“Methodology of the Behavioral Analysis of Law”，Haifa Law Review，Vol.4，2008，p.303.(www.xing528.com)

[27]Robert A.Hillman，“Limits of Behavioral Decision Theory in Legal Analysis：The Case of Liquidated Damages”，85 Cornell L.Rev.717（1999－2000），p.732.

[28]See J.Habermas，“Reflections on the Linguistic Foundation of Sociology，”in On the Pragmatics of Social Interaction（Cambridge，2001），pp.1－103.

[29]Joseph Raz，Value，Respect，and Attachment，Cambridge University Press，2004，p.75.

[30]Joseph Raz，Value，Respect，and Attachment，Cambridge University Press，2004，p.2.

[31]［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，曹卫东译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第8页。

[32]［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，曹卫东译，世纪出版集团、上海人民出版社2004年版，第8～15页。

[33]O.Weinberger，Law，Institutiona nd Legal Politics：Fundamental P roblems of Legal Theory and Social Philosophy，Kluwer Academic Publishers Press，1991，p.6.

[34]O.Weinberger，Law，Institutiona nd Legal Politics：Fundamental P roblems of Legal Theory and Social Philosophy，Kluwer Academic Publishers Press，1991，p.22.

[35]Avishalom Tor，“Methodology of the Behavioral Analysis of Law”，Haifa Law Review，Vol.4，2008，p.238.

[36]Cass R.Sunstein，“Behavioral Analysis of Law”，64 U.Chi.L.Rev.1175，1997，p.1175.

[37]Christine Jolls，Cass R.Sunstein，Richard Thaler，“A Behavioral Approach to Law and Economics”，50 Stan.L.Rev.1471，1997－1998，p.1545.

[38]Avishalom Tor，“Methodology of the Behavioral Analysis of Law”，Haifa Law Review，Vol.4，2008，p.314.

[39]Avishalom Tor，“Methodology of the Behavioral Analysis of Law”，Haifa Law Review，Vol.4，2008，p.319.

[40]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第76页。

[41]Christine Jolls，Cass R.Sunstein，Richard Thaler，“A Behavioral Approach to Law and Economics”，50 Stan.L.Rev.1471，1997－1998，p.1476.

[42]Joseph Raz，Value，Respect，and Attachment，Cambridge University Press，2004，p.86.

[43]Cass R.Sunstein，“Probability Neglect：Emotions，Worst Cases，and Law”，112 Yale L.J.61，2002－2003，p.72.

[44]［德］于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版，第24页。

[45]［德］于尔根·哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版，第34页。

[46]季卫东：“法律议论的社会科学研究新范式”，载《中国法学》2015年第6期。

[47]根据（2009）浙杭商终字第1138号案例改写。最高人民法院认为，对于以借贷为名实为包养引发的债务纠纷，是违反公序良俗的借贷行为，不受法律保护，不属于人民法院民事诉讼受理的范围。

[48]南京市鼓楼区人民法院民事判决书（2007）鼓民一初字第212号。

[49]李丽：“法学专家详解彭宇案为何会被‘误读’”，载《中国青年报》2012年1月18日，第3版。

[50]李丽：“法学专家详解彭宇案为何会被‘误读’”，载《中国青年报》2012年1月18日，第3版。

[51]Roger J.Traynor，“Hard Cases Can Make Good Law”，The University of Chicago Law Review，Vol.29，No.2，1962，p.227.

[52]李丽：“法学专家详解彭宇案为何会被‘误读’”，载《中国青年报》2012年1月18日，第3版。

[53]王亚新：“‘判决书事实’、‘媒体事实’与民事司法折射的转型期社会——南京市鼓楼区法院（2007）第212号案件（‘彭宇案’）评析”，载《月旦民商法》2009年第24期。

[54]Christine Jolls，“Cass R.Sunstein，and Richard Thaler，A Behavioral Approach to Law and Economics”，50 Stan.L.Rev.1471，1997－1998，p.1525.

[55]Avishalom Tor，“Methodology of the Behavioral Analysis of Law”，Haifa Law Review，Vol.4，2008，p.314.

[56]杭州市上城区人民法院民事判决书（2017）浙0102民初6号。

[57]［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第60页、第105页。

[58]四川省泸州市中级人民法院民事判决书（2001）泸民一终字第621号。蒋某某之夫黄某某立下遗嘱，在其死后将价值6万余元的财产遗赠给与其非法同居的张某某。但因蒋某某在黄某某死后控制了全部财产且拒不给付，导致张某某无法获得遗赠财产。法院根据公序良俗原则，排除了继承法相关条款的适用，未支持原告的诉讼请求。

[59]Francis Buller，An Institute of the Law Relative to Trials at Nisi Prius（1760）.p.35.