引入四要素和转换性使用理论完善合理使用判定标准

（一）合理使用“四要素”判定标准之引入

合理使用判定标准是著作权法中的重难点问题，一直以来也是实务界、理论界的研究重点。普遍认为，应建立合理使用制度的一般条款，以此弥补规则主义模式无法灵活回应社会生活中使用作品的复杂局面。一般性条款与具体情形相结合既可以防止过于宽泛的规定造成司法审判的不稳定性，又可以为具体个案的利益平衡提供开放式的解决路径。引入美国的合理使用“四要素”判定标准，即在列举式规定的基础上增加合理使用的一般性判定规则。根据《美国版权法》第107条规定，法官在个案中判断具体情形是否构成合理使用时必须考虑以下四大要素：（1）使用作品的目的与性质；（2）被使用作品的性质；（3）使用作品的程度；（4）对被使用作品造成的影响。^[130]法官需结合每个特定案件根据这四大因素分别判断，进行综合权衡。美国合理使用“四要素”判定规则，尤其是转换性使用理论在数字图书馆案中的成功，为构建面向数字图书馆的合理使用制度指明了修法方向。合理使用的一般性规则不是单独的条款，而应与列举式规定结合起来发挥作用。具体表现为：一方面，一般性条款有利于明确判定标准，穷尽式的合理使用模式将导致司法实践中面对新问题的无所适从，增加合理使用一般性条款有助于建立针对使用行为的裁量标准；另一方面，一般性条款可以起到对列举式规定的补充作用，列举式规定因为法律的局限性难以穷竭和预见未来所有的使用方式，在新技术时代，使用方式的多样性导致了很多法定情形之外的情况发生，这个时候就需要一般性条款来对这些情况进行补充分析，以弥补穷尽式规定的立法缺陷。

（二）转换性使用理论之引入

如前所述，转换性使用理论在Google数字图书馆中的成功为面向数字图书馆的合理使用制度的构建开辟了新的路径。著作权与表达自由权利都是平等主体所享有的具有同等地位的基本权利，著作权保护著作权人对其创作或者正当获取的知识财产所行使的专有权，自由表达权利保护个人自主获取和使用现有知识文化进行自由表达的权利。著作权体现为著作人对其创作作品享有的专有性权利，表达自由权体现为作品的合法取得者对作品的转换性使用权。著作权人和使用者是平等的权利主体，著作权和表达自由权利是具有同等位阶的基本权利。但是在司法实践中，往往合理使用原则被界定为使用者侵权豁免的抗辩事由，而不是从使用者权利的角度将其看作使用者应享有的一项权利。有学者采用霍菲尔德权利分析法对合理使用的性质进行分析得出，法律上与权利相对应的是义务，与特权相对应的是无权利。以“私人复制之例外”为例，针对“使用者出于私人复制之目的进行的复制不构成侵权”，法律并没有规定著作权人负有不得妨碍使用者的消极义务，也没有规定著作人负有协助著作权人进行私人复制的积极义务，因此这一限制例外情形不是一种真正意义上的权利。如果说没有义务的存在，那么合理使用应该被视作使用者的一项特权。^[131]然而在著作权司法实践中，使用者在合理使用相关案件中往往被放在了相对弱势的位置，并不是和著作权人平等的地位，法官在审判中倾向于将合理使用制度视为著作权法中对著作权人专有权项进行保护的例外情形。在司法实践中很难将著作权与使用者的转换性使用的权利看作具有同等位阶的权利，因为著作权在法律中是以权利的形式所呈现，而转换性使用还仅仅只是以判例规则的形式所呈现，并且没有形成体系化的标准。(www.xing528.com)

社会中的利益冲突形式是多样的，对法律起支配作用的根本要素是利益，利益往往通过权利冲突和权利协调的方式表现出来，主张自我生存和自我维护是整个生物界的最高法则。只有将合理使用或者转换性使用明确界定为使用者所享有的表达自由权利，转换性使用才能获得与著作权平等的位阶。将合理使用以权利的形式确定，意味着法院在著作权审判中需要从以保护著作权人权利的角度转移为使用者表达自由的权利来对案件进行处理，这样才能使使用者摆脱诉讼中的弱势地位，使权利的天平平衡，天平两端的个人基本权利应该受到平等的对待与尊重。这样一来，法院在审判中，不应将合理使用视为对著作权人专有权项进行保护的例外情形，而是将转换性使用视作使用者在行使其表达自由权利的体现。

前文已述，转换性使用的目的是为了增加作品新的表达形式，着重实现新的功能和价值。因此，法院在判定使用者使用作品的行为是否构成转换性使用时，不应就不同的使用目的进行歧视性的区分，只要使用行为满足了转换性使用的核心要素——转换性使用是富有创造性的，以新的方式或出于新的目的，赋予原作非出于替代之作用的全新价值，实现与原作完全不同的新的传达与功能，那么在就到底是何种新的表达意义的审视上，法院应保持中立态度。

需要强调的是，无论是公益性图书馆还是营利性图书馆，其宗旨都是为了促进文化繁荣和精神文明建设，其根本目的在于维护社会公众的利益。在前面的章节中已经论述，对待数字图书馆的法律性质和法律地位问题，应秉持数字图书馆的公益法性质，全面看待数字图书馆的多重法律地位，在不同的场合根据不同的功能分析数字图书馆的不同主体身份，应正确认识数字图书馆的多重权利主体地位。但是在对数字图书馆的权利义务进行设置过程中，在相关利益权衡的设计考量中，一方面，坚持数字图书馆的公益性主体性质不动摇；另一方面，在解决数字图书馆的著作权问题时，应对数字图书馆提供的服务性质作细致分析，根据不同的消费需求和不同的服务性质，对数字图书馆的部分营利性服务作特性处理，从而保障数字图书馆的正常运作和业务的良性开拓。因此在对数字图书馆使用作品进行数字资源建设过程中，如果使用作品的行为符合转换性使用的要素，赋予了作品新的功能与意义，那么应该认定构成合理使用。