国际公约的规范与启示-法律与科技

从全球立法政策的视角来看，1886年制定的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works，以下简称《伯尔尼公约》）依然是当前国际著作权保护最重要的法律规范体系之一。即便在世界贸易组织辖下的《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称《TRIPs协定》）之中，第9条更明文规定，包括著作权的构成要件与定义等都必须完全适用《伯尔尼公约》的相关规定［例外是关于人格（身）权的部分］。

（一）国际公约规定

《伯尔尼公约》第2条第1款对于可以受到著作权保护的作品给出了范围极为广泛的规定：“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。《伯尔尼公约》同条进一步规定，对于各类文艺作品的翻译、改编、乐曲改编以及其他变动等衍生性的作品应得到与原作同等的保护，并且不得损害原作品的著作权。《TRIPs协定》第10条更进一步把计算机软件程序以及数据与其他材料的编辑等都纳入了可受著作权保护的作品范畴。

此外，《伯尔尼公约》第5条第2款规定，“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护”。同样以此作为整个保护体系的基本精神，著作权采取了独立保护的法则，不需要经过任何形式或实质性审查，与专利权和商标权的保护标准截然不同（独创性与专利体系下的新颖性是截然不同的概念和标准，完全不在同一个档次）。

因此，从《伯尔尼公约》第2条规定所使用的开放式文句和第5条第2款的规定可以明确看到，公约对于可受著作权保护的作品范围只设定了所谓的“地板”（floor，意指最低标准或保护底线）而非“天花板”（ceiling，意指保护上限）。各个成员国自然可以依其主权，透过本身的国内立法对更多的作品类型提供更多的保护。这就意味着国际公约对于可受著作权保护的作品是采取了低门槛标准而不是高门槛。^[2]

必须指出，由于《伯尔尼公约》在第1条便开宗明义地指出是“为保护作者对其文学和艺术作品……”而制定，通说认为这就已经明确了著作权的保护制度是为了保护自然人（作者）的创意作品而设。^[3]

此外，依照19世纪的一般英语用法，“science”应当译为“知识”（knowledge）而非“科学”方才更为精准，因为有证据显示这应该正是《伯尔尼公约》的起草者们在使用这个字时的“心中所想”，是在1886年公约制定时直接借鉴了当时既有的一些双边国际条约的文句而来，其中对这个文字的用法就有进一步的说明。^[4]

（二）可受保护的标准(www.xing528.com)

虽然《伯尔尼公约》并未明确规定，但无论是大陆法系或英美（普通）法系国家，在判定是否要给予著作权的保护时所一致要探究的根本性或关键问题是：一个作品是否显然由其作者自身的智力创作所产生，而不是从某个或某些其他既有的作品复制而成？在英美（普通）法系国家，传统上是以“独（原）创性”（originality或original authorship）来表述特定的作品是源自作者的创意而非抄袭或复制他人的既有作品。^[5]美国联邦最高法院早在19世纪的一个经典判例中已经表明：“只要不是抄袭自其他的作品，一本书的著作权即为有效，无须顾虑其中的主题是否具有或需要具备新颖性。”^[6]

虽然如此，在司法实践上一些法院曾经适用具有相当创作高度要求的所谓“额头流汗”或“勤勉”法则（sweat of the brow，也称为“勤劳汇集”industrious collection）来作为检测是否具有“独（原）创性”的标准，但却产生了很大的问题。最大的争议之一是，既然凡是透过一定智力劳动所获得的成果就当然享有权利，那么就产生了当事人何以竟然对特定的“事实”（如一个数据库内的数据的本身）也能享有著作权的荒谬现象。^[7]

这个情况一直到1991年才获得厘清。美国联邦最高法院对于究竟何谓“独创性”给出了定义和诠释，而这个见解也对后来全球著作权保护体系的发展产生了极为深远的影响。^[8]法院明确扬弃了“额头流汗”法则，并表示：“虽然独（原）创性传统上是指特定的作品必须是作者所独力自为的创作（相对于复制他人的作品）……该作品还须同时具有某种最低程度的创意。”法院进一步表明：“所要具备的创意程度极低；即便只是稍许的含量仍已足够。”^[9]除了解决“额头流汗”所造成的问题外，法院采取低度创意的观点也正符合了国际公约和国内立法以著作权的开放授权来作为激励创意和促进文化传承的基本政策。

在大陆法系国家，立法或法院基本上也在探求一个作品是否具有作者的个性或人格性（individualitaet，personality）。例如，德国《著作权暨相关权利法》［Gesetzüber Urheberrecht und verwandte Schutzrechte（Urheberrechtsgesetz），UrhG］第2条第2款便明文要求只要能构成“个人智力（慧）创作”的作品（Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen）便可获得著作权的保护。又如意大利《著作权法》第1条第1款也要求必须是“作者具有创意特征的智力创作”（creazione intellettuale dell'autore）才能受到著作权的保护。^[10]这都与《伯尔尼公约》所采取的开放式授权与低度创意门槛的要求相互一致。

必须特别强调，大陆法系立法对于作者智力贡献的要求不可被曲解或误认为是对于一个作品可否受到保护所必须达到特定的“创作高度”（Schöpfungshöhe，height of creation）。例如，德国著作权法对于文艺作品的门槛要求是只要有“轻度改变”（kleine Münze，small changes）便可获得著作权的保护。德国联邦最高法院判决其中包括了操作指令、为司法判决所准备的注释笔记等。^[11]德国法只是对“设计”才要求必须具有更高的“创作高度”以便受到保护。又如荷兰法对于极为平常甚至琐细的撰述（even the most banal or trivialwritings）都给予保护。^[12]在法国，其著作权法（或作者权法Le droit d'auteur，并无独立的单行法，而是规制于《知识产权法典》第一卷）第L111-1条规定：“智力作品的作者，仅仅基于其创作的事实，就该作品享有排他及可对抗一切他人的无形财产权。”^[13]因此只要是属于各自的独立创作，依照法国法就可能有两个内容完全一致的表达都可分别获得各自的著作权，互不侵犯。^[14]至于日本《著作权法》则规定，“著作物”（作品）是指“用创作来表现思想或情感并属于文艺、学术、美术或音乐领域的原作”^[15]。

欧洲联盟法院（European Court of Justice，ECJ，简称欧盟法院）在2012年的《足球联盟赛程表》案判决确立了欧盟对于“独（原）创性”的标准，与美国的观点已经非常接近。^[16]法院表示，作为能获得著作权保护的要件，“智力创作”是构成“独（原）创性”的唯一要求。因此当作者依其自由和创意的选择以原创方式来表达其创作能力时，就已具有“独（原）创性”。反之，如果对于诸如数据的安排等是依据技术考量、规则或限制所做成，其中并无任何的自由创作空间时，其结果便没有“独（原）创性”可言。

由此可见，固然采取不同法系的国家在表面上所使用的文句或许不尽相同，大陆法系因为承认人格（身）权，所以注重作者与其作品之间的关系（作者的“个性”）；英美（普通）法系则着眼于特定作品与先前其他作品的比较（作品的“创造性”），但详细检视便不难发现这两者无非是一体的两面，必须相互为用。否则如果没有作者自身的“个性”，又何来“创造性”？反之亦然。^[17]换句话说，所谓“横看成岭侧成峰”，两大法系的论述并无任何实质上的不同，法院根本不会也不应去探究特定作品的美学价值、创作目的或是社会反应，而是单纯、直接地去检视作者对作品确是独力自为并有创作（或贡献）即可，完全无须顾及最终的结果或目的为何，更与其创作是否产生了如何的正面或负面价值等完全无关。^[18]