股东代表诉讼：处理紧急情况需制度细化

在全球育乐发展股份有限公司与林某程公司证照返还纠纷上诉案中，案涉公司未设立监事会或监事，被告为董事长，法院认为原告不经过前置程序直接提起诉讼没有法律依据：

原告上诉后主张“本案得添公司客观上长期无法召开董事会，公司资产、收入、支出不明，被上诉人林某程侵害股东权利、造成公司无序、瘫痪及严重损失，情况紧急，故而其有权直接提起本案诉讼”。二审法院认为：

“上诉人就得添公司危机及利益受损等事实，在本案一、二审仅有自己的单方陈述，缺乏证据佐证，在案证据并未体现有情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失之情形出现，故对上诉人的该主张，本院亦不予支持。”^[1]

该案中，法院认为原告应向董事会或除被告以外的其他董事请求提起诉讼，因原告未提供“紧急情况”的证据而最终驳回了原告的上诉。

在上海龙仓置业有限公司、王士明与深圳市即达行国际投资有限公司损害公司利益责任纠纷案中，诉由是控股股东和高管串通损害公司利益，原告在起诉前只向公司法定代表人发送了要求追究被告法律责任的函件，而未向公司监事发出，法院认为原告未履行前置程序，原告于另案中亦表示其未履行前置程序。一审法院认为：

“即达行公司提起本案诉讼时，龙仓公司已与案外人SOHO（中国）上海房地产公司签订上海嘉瑞国际广场的房屋销售合同，即达行公司为避免损失扩大，提起本案诉讼应当符合公司法规定的情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到损害的情形……虽然即达行公司未履行股东代表诉讼前置程序即提起本案诉讼，但符合我国公司法关于股东提起股东代表诉讼的规定。”^[2]

被告上诉后二审法院未审理该问题，予以认可。该案中原告未主张“紧急情况”，也未提供证据证明，法院主要基于股东与案外人签订了案涉房屋的合同，该合同的履行情况会影响到案涉公司的财产状况进而主动认定案件属于“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到损害的情形”。

以上两个案件中法院对于原告的举证责任要求不一样，显然对于“紧急情况”的处理结果也不一样。

又如，在许文兴等与吴永建损害公司利益赔偿纠纷上诉案中，二审法院认为：(www.xing528.com)

“许文兴占有普仁公司90%的股权，是普仁公司的实际控制人，朱玉香与许文兴系夫妻关系，在许文兴、朱玉香与普仁公司之间存在关联交易行为的情况下，许文兴申请普仁公司破产的行为，使吴永建有理由相信普仁公司出现了《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定的紧急情况。”^[3]

法院以两被告之间系夫妻，且与公司存在关联交易的情况下推断其申请公司破产的目的不正当，认定为“紧急情况”。

在李某强等与林加其公司利益责任纠纷上诉案中，诉因是执行董事损害公司利益：

原告上诉认为：“身为厦门永福贵公司执行董事的林某其和监事叶某君既是夫妻又是损害公司利益的直接实施主体。在此情况下，即使叶某君不是本案被告，但其与林某其是法律意义上的密切利益关联人，甚至是连带责任人，通过监事叶某君为公司利益起诉追究林加其损害公司利益的责任已经不能实现，监事功能名存实亡……林加其系厦门永福贵公司股东、执行董事、法定代表人，其擅自将厦门永福贵公司所有的1750万元款项非法转移到个人账户，据为己有。目前该笔款项下落不明，导致公司经营陷于瘫痪，情况紧急，若不立即起诉，公司的财产损失无法挽回。该情形符合《公司法》第152条规定的情况紧急的情形。”二审法院认为：“林某其与叶彦君虽系夫妻关系，但现有证据无法证明李至强与张湘琳所诉称的林某其损害厦门永福贵公司的行为与叶某君有关……如果叶彦君与林某其有共同利益，在李某强、张某琳向其提起对林加其诉讼的书面请求后，其拒绝提起诉讼或在三十日内怠于履行起诉义务，则李某强、张某琳可依法提起诉讼……本院认为，目前证据不足以证明本案符合《公司法》第一百五十一条第二款规定的‘情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形’。”^[4]

该案与上文许文兴案的案情相类似，但法院对于案情是否属于“情况紧急”采取了不同的态度，没有因为被告与案涉公司的监事是夫妻而认定为“情况紧急”。

综合分析以上四个案件，在相似的案情中法院的处理方式不同。原告主张公司财产受到威胁，必须立即提起诉讼，部分案件中能支撑原告陈述的证据材料较少，有的法院选择严格依照举证责任相关规定，原告承担举证不能的后果，有的法院在审查与公司相关的必要材料时，基于自由裁量，判断公司存在“紧急情况”，豁免原告的前置程序；后面两个案件中，被告均与监事具有利益关系，一个法院认定为“紧急情况”，另一个法院认为原告未履行前置程序。由此，目前司法实践中对于“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的认定存在不同的标准，没有形成较为统一之势，对于“紧急情况”的举证责任也未明晰。是否属于“紧急情况”主要以主观上“不立即提起诉讼公司是否会受到难以弥补的损害为标准”。司法实践中存在此种差别的原因在于现行法律对“紧急情况”的规定没有进行细化阐述，法官在判案时存在很大的自由裁量空间，因此导致司法适用不统一。要解决这一现状，就要从制度本身入手，对“紧急情况”的具体表现以及相关的举证责任进行细化规定。

笔者认为，在没有法律明确规定的前提下，综合审判实践经验，法官在认定是否属于“紧急情况”时可以考虑以下情形：公司财产正在受到损失，不立即提起诉讼公司财产将会损失严重并且难以找回；股东等待相关公司治理机关的答复将使公司的权利期间届满；侵害主体正在转移公司财产或者其他可能导致公司财产灭失并难以挽回的情形；其他会因股东等待公司治理机关答复而使公司利益受损的情形。