海商法的渊源及国内外影响

海商法的渊源分为实质上的渊源和形式上的渊源，形式上的渊源指法律规范的表现形式或出处。海商法的形式渊源即由国家机关依法制定的具有不同效力的有关海商与海事的规范性文件的表现形式。实质上的渊源指海商法的由来或其法源，从这种意义上讲，各国的海商法均或多或少采用、吸收或承袭了古代罗得海法、奥列龙法、维斯比海法及罗马法中有关海商事项的规定。

海商法作为一个法律的部门，其形式渊源具有多重性，分为国际渊源和国内渊源。国际渊源又包括国际立法和国际惯例。国内渊源主要指国内立法和相关司法解释，在英美判例法国家中，国内海商与海事判例也是海商法的渊源。

1.国际立法。海事国际立法是由两个或两个以上的国家协商一致缔结的有关海上运输、航运安全、船舶管理及赔偿责任等方面的条约。国际条约只在缔约国之间有效，但通过当事人的选择或冲突规范的指引，有些条约在非缔约国的当事人之间也会产生法律效力。例如，《海牙规则》可以通过合同中的首要条款而对非缔约国当事人适用。《1989年救助公约》规定，只要有关救助的诉讼在缔约国提起，就适用该公约，而不论当事方的船旗所属国是否为缔约国。对于国内立法与国际条约的规定不统一时应如何处理的问题，国际上有不同的做法。一种做法是直接将国际条约转化为国内法，韩国即采用此种做法；另一种做法是采用二次立法的方法，依国际条约制定国内法，英国即采用此种做法。我国宪法目前尚未规定国际条约在国内适用的方式，以及国际条约与国内法在地位上的相互关系。但在民商事领域，已废止的《民法通则》规定了国际条约适用及其地位的原则，《民法通则》第142条第2款规定： “中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国保留的条款除外。”依上述规定，我国缔结或参加的民商事领域的国际条约，无须转变为国内法，而是当然纳入国内法，可以直接适用。^[5]《民法典》删除了此项规定，2018年8月27日，全国人大常委会首次审议民法典各分编草案时，就已明确《民法典》不宜设立涉外民事关系法律适用编。^[6]关于条约和惯例的适用，《海商法》第268条与已废止的《民法通则》第142条有基本相同的规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。这表明在海商法领域，在我国参加的国际条约与国内立法冲突时，应优先适用国际条约，保留除外。条约没有规定的，可以适用国际惯例。

2.国际惯例。海事国际惯例是在航海贸易及航运中形成的，经过长期反复实践被当事人普遍采用和遵守的海事习惯。国际海事惯例有些是不成文的，不成文惯例的缺陷在于其含义不明，在不同的地区或不同的港口有不同的解释，容易造成法律关系的不稳定。另一些惯例则通过整理和编纂成为成文的规则，如有关共同海损理算的《约克—安特卫普规则》。该规则经当事人的选择适用而对当事人具有约束力。国际惯例对国际立法和国内立法起着重要的补充作用，依我国《海商法》第268条第2款的规定，在中国法律和中国参加的国际条约没有规定的情况下，可以适用国际惯例。(www.xing528.com)

3.国内立法。海商法的国内渊源主要指国内立法。国内立法是国家以法典形式或单行法规的形式颁布的有关航运及海商贸易的各种法规的总和。我国立法机关制定的有关海商与海事的国内立法主要有《海商法》、《民法典》、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）、《海上交通安全法》《海洋环境保护法》等。国家行政部门制定的主要为一系列的海商与海事单行法规。例如，2002年国务院发布的《中华人民共和国内河交通安全管理条例》，1983年国务院发布的《中华人民共和国防止船舶污染海域管理条例》，1979年国务院批准、交通部发布的《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》等国家行政部门发布的规则、命令及指示等。国家立法机关制定的法律的效力要高于国家行政机关制定的规则或单行法规的效力。

4.国内判例和司法解释。在英美普通法系国家中，国内判例也是一个重要的国内法律渊源。但在大陆法系及其他成文法国家中，判例不是国内立法，不能作为法院审理案件的法律依据。在我国国内，判例虽然不是国内法的渊源，但国内最高司法机关在司法实践中所进行的解释对下级法院的司法实践却起着指导的作用。我国属于成文法国家，虽然成文法具有稳定、明确、易于遵守等优点，但也存在着过于概括、缺乏灵活性的缺点。当遇到成文法中未予规定或规定的内容不完善的情形时，通过修改法律的方法进行完善是比较困难的，因为为了保证法律的严肃性，法律的修改往往需要相当长的时间。而司法机关的解释则可以弥补这一不足。我国的最高法院在适用法律的过程中针对某些案件作出的司法解释等对下级法院的司法实践起到了积极的指导作用。