涉外扶养法律适用的立法与实践研究成果

（一）我国涉外扶养的法律适用立法

我国涉外扶养法律适用的立法首见于1986年《民法通则》，该法第148条规定，“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”，该条规定高度概括，十分抽象，赋予法官高度的自由裁量权。为维护法制的统一，1988年最高人民法院《民通意见》第189条对“有最密切联系”进行了司法解释，“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所有地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。”

从上述规定可以看出：①扶养适用最密切联系原则确定准据法，这与各国规定的适用当事人属人法的普遍做法显然不同，在立法上是一个创新。与扶养关系当事人有最密切联系的国家的法律，在很多情况下就是其属人法，但它又不限于当事人属人法，包括当事人住所地法、供养被扶养人的财产所有地法，可供法律选择的范围扩大。②《民法通则》第148条规定的“扶养”是指广义的扶养，涵盖父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。将抚养、扶养和赡养作为统一的整体来规定应适用的准据法，操作起来简单、方便。③扶养适用与被扶养人（而不是扶养人）有最密切联系的国家的法律，使有利于被扶养人的法律能够得到适用，体现出对被扶养人利益的特殊保护。④《民通意见》第189条列举了与被扶养人有最密切联系的连接点包括扶养人和被扶养人的国籍和住所地，以及供养被扶养人的财产所在地，并未穷尽所有连接点，实践中可根据具体情况以与案件有最密切联系的连接点确定应适用的法律。

2010年《法律适用法》第29条在总结我国涉外扶养立法和实践经验的基础上对扶养的法律适用作出了规定，“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”，使涉外扶养的法律适用明确、具体。与此前规定相比，可以看出该规定具有以下发展：①扩大了法律选择范围，被扶养人、扶养人的经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律均为可选择的法律；②将“与被扶养人有最密切联系地国家的法律”细化为“经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律”，限制了法官的自由裁量权；③认定涉外扶养是与人的身份密切联系的法律关系，法律适用应以属人法为主，与各国涉外收养法律适用接轨；④将意思自治原则引入涉外扶养领域，以有限意思自治方式允许在“一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中”选择法律；⑤以意思自治方式选择法律不是任意的，须以“有利于保护被扶养人权益”作为选择法律标准；⑥将扶养作为一个整体，统一适用一个法律，使操作灵活、方便，适应了扶养法律适用的发展趋势。

（二）我国涉外扶养的法律适用实践

《法律适用法》颁布后，我国各级法院审理涉外扶养案件时大都能通过法律适用规范援引准据法，适用准据法确定当事人之间的权利义务，这是我国涉外扶养案件司法的可喜进步。分析从中国裁判文书网和北大法宝网收集的30个涉外扶养案例，不无遗憾地说，难以见到案件定性准确、法律选择规范、法律适用充分说理、判决结果令人信服的案例。如此断言，基于以下剖析：

1.扶养权与监护权混同，以抚养权代替监护权(www.xing528.com)

扶养权与监护权是联系密切而性质不同的两种权利，二者的共同之处是基于亲权产生的具有身份性质的权利义务关系，二者的区别之处在于扶养权重在扶养权人对被扶养人的养育和扶助，监护权重在监护人对被监护人人身权利、财产利益和合法权益的监督、管理和保护。扶养权是指一定范围的亲属间相互供养和扶助的法定权利义务，没有身份之分、辈分之别。平辈亲属间的扶养是指配偶之间及兄弟姐妹等平辈亲属之间相互供养和扶助的法定权利义务。我国的司法实践中，扶养权纠纷多为夫妻离异子女抚养权之争，致使扶养权事实上被理解为长辈对晚辈的抚养的权利。监护权是监护人对于未成年人、老年人和精神病人等无民事行为能力人和限制行为能力人的人身权利、财产权益和利益所享有的监督、保护的身份权，是监护人对被监护人合法权益实施管理、保护和养育的法律资格。监护权涵盖抚养权，只有在取得监护权之后才能享有抚养权。父母对子女的监护权是平等的，但夫妻离异之后，监护权只能由父母中的一方行使，另一方享有子女探视权。解决抚养权争议的前提条件是要明确监护权在离异父母之间由哪一方行使，之后再进行抚养权的分配。对于抚养权与监护权的关系，很多学者认为夫妻离异之后，父母对子女的监护权不受父母之间婚姻关系解除的影响，因为父母对子女的监护权是自然权利，属于亲权的一部分，与抚养权没有逻辑关系，丧失抚养权的一方仍然对子女拥有监护权。父母离异之后争夺的是子女的抚养权而不是监护权，父母任何一方对未成年子女都拥有法定监护权。正是由于这种理论指导，实践中抚养权与监护权混同，以抚养权代替监护权成为普遍现象，以致引发儿童诱拐案件。父母作为未成年子女的监护人享有平等的监护权，但监护权的享有与监护权的行使并不一致，夫妻离异之后对未成年子女的监护权只能由父或母一方行使，除非离异夫妻协商共同监护。夫妻离异之后对未成年子女的抚养为共同义务，行使监护权一方直接抚养被监护人，另一方间接抚养被监护人，承担抚养费用。

2.错误适用法律适用规范现象普遍

涉外扶养的法律适用，《法律适用法》第29条作了明确规定，法院审理涉外抚养权或者抚养费争议案件，^[105]应当依据该条规定确定准据法。从收集到的30个涉外扶养案例来看，正确适用第29条选择准据法的有10个，错误适用《法律适用法》第25条选择准据法的有15个，同时援用《法律适用法》第25条和第29条选择准据法的有2个，同时援用《法律适用法》第25条、第29条和第30条选择准据法的有1个，错误援用《法律适用法》第30条选择准据法的有1个，未适用法律适用规范选择准据法径直适用中国法律的有1个。《法律适用法》第25条是解决父母与亲生子女、非婚生子女和养子女人身关系、财产关系的法律适用规范，该条规定与子女抚养有联系，但在《法律适用法》第29条对涉外扶养作了明确规定情况下，涉外抚养准据法应当依据第29条确定。涉外扶养案件当事人权利义务的确定，只能依据第29条选择准据法，不能援用多个法律适用规范选择多个准据法。涉外监护虽然涵盖涉外抚养，但在将案件定性为扶养权争议的情况下，应当援用《法律适用法》第29条确定准据法，而不应援用《法律适用法》第30条选择准据法。

3.“有利于被扶养人原则”在实践中未得到落实

《法律适用法》第29条立法本意是要求法院在确定扶养案件的准据法时，分别对扶养人和被扶养人的经常居所地法、国籍国法或者主要财产所在地法进行考察和比较，从中挑选出最能够保护被扶养人权益的法律作为准据法，最大限度地维护被扶养人利益。这一立法在很大程度上借鉴了利弗拉尔“较好的法律规范”理论，在此基础上确立了“有利于被扶养人原则”。“有利于被扶养人原则”的实施对法官司法提出了极高的要求，法官适用这条法律适用规范确定准据法，首先要找出该条规范能够援引的各国法律，然后对不同国家的实体法进行对比，从而找出一个最有利于被扶养人的法律作为案件准据法。第29条规定适用“一方当事人”经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法中最有利于被扶养人的法律，而不是扶养权利方或者抚养义务方的法律，导致可援引的系属过多。如果双方当事人经常居住地、国籍或主要财产所在地不重合，能够出现六个系属，如果一方当事人是两人或两人以上且具有不同的经常居住地、国籍或主要财产所在地，系属数量将会更多。法官审理一起涉外扶养案件，要查明数个国家的法律，查明之后分别将这些法律适用于同一案件，分别得出不同的结果，之后对这些结果进行比较，从而确定有利于被扶养人的法律。如此法律适用大大增加了法官的工作量，法院也不堪重负。“有利于被扶养人原则”脱离实际，致使《法律适用法》实施以来我国法院没有一起涉外扶养案件是依据“有利于被扶养人原则”确定准据法的。法官审理案件时，不对案件所涉法律进行比较，武断认为中国法律就是有利于被扶养人法律，造成“有利于被扶养人原则”在实践中落空。