国际法教程：国际法渊源解析及其发展

（The Souce of International Law）

国际法的渊源既不是指国际法产生的原因，也不是指国际法的基础。根据奥本海（Oppenheim）的观点，国际法的渊源是指国际法的原则、规则和规章制度的来源，也就是国际法的原则、规则和规章制度第一次出现的地方。

国际法的渊源有国际条约、国际习惯、一般法律原则和其它辅助方法。其中最主要的是国际条约（international treaties）和国际习惯（international customs）。

（一）国际条约是国际法的首要渊源。在《国际法院规约》（Statute of the International Court of Justice）第38条中，把国际条约列为国际法各项来源的第一项。国际条约成为国际法的首要渊源不容置疑，但并不是一切条约都可以作为国际法的渊源。在纷繁庞杂的各种条约中，只有造法性条约（lawmaking treaties）才能成为国际法的渊源。造法性条约是指在平等基础上签订的、大多数国家参加的、以宣告或修改国际法规范或制订新的规范或创立某些新的国际制度为目的和内容的国际条约。如1949年的四个日内瓦公约（Geneva Conventions）、1958年四个海洋法公约（The Conventions on the Law of the Sea）、1961年《维也纳外交关系公约》（Vienna Convention on Diplomatic Relations）、1969年《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties）和1982年《联合国海洋法公约》（United Nations Convention on the Law of the Sea）等重要公约，都制定了不同领域内的国际法新规范，因而这些条约都是造法性条约，成为国际法渊源。双边条约一般不构成国际法渊源。但如果很多双边条约都规定相同的国际法规则，并被各国接受、遵守，也可以被认为是国际法渊源。例如和平共处原则，其渊源首先是1954年4月中印签订的《关于中国西藏地区与印度的通商和交通协定》，后被很多双边条约所确认，因而成为国际法的渊源。

（二）国际习惯与国际条约并列为国际法的主要渊源。早在条约出现之前，历史上就有了国际习惯。国际习惯是国际法上的不成文法或习惯法，也就是各国重复类似的行为而具有法律约束力的结果。国际习惯的形成必须具备两个条件：一是各国不断重复类似的行为；二是被各国承认具有法律约束力。由于需要各国不断重复类似的行为，同时又需要各国在重复这种行为的过程中逐步认识到其法律约束力，因而一个国际惯例的形成要经过几十年，甚至上百年的时间。由于国际习惯是不成文法，各国在重复过程中难免会因理解不同而发生解释上的分歧，这就需要借助于仲裁解决。消除分歧的过程也就是国际习惯得到完善和发展的过程。世界典型的案例莫过于公海上的紧追权（hot pursuit）。公海制度中紧追权长期以来一直是国际习惯。沿海国对违反本国法律的外国船舶进行紧追，是各国对紧追权概念的一般理解。1928年国际常设法院对美国和加拿大紧追权纠纷的裁定，使这一概念得以完善。1919年，美国颁布禁酒令后，酒的走私活动日益猖獗。1928年加拿大走私船“孤独号”进入美国海域，被美国海军发现紧追到公海。“孤独号”放下救生艇后逃走，待美国海军追上救生艇才知上当，遂掉过头继续紧追并在离美国海岸200海里的海域将“孤独号”击沉。事后，加拿大政府向美国提出抗议。此案交由国际常设法院裁定，结果是美国海军追上救生艇后紧追权即告终止，无权继续追赶并击沉“孤独号”。美国对加拿大表示歉意，并赔偿加拿大除酒以外的一切损失。从此以后，紧追权中加进了“紧追必须连续不断进行，不得中断”的内容，使紧追权概念趋于完善。

（三）一般法律原则（the general principles of law）也可以作为国际法的渊源。对这一条理解上存在很大分歧。有人把一般法律原则理解为国际法的基本原则，还有人理解为“一般法律意识”所产生的原则，认为国际社会像国内社会一样有一种共同的法律意识，可以从这共同的法律意识引伸出一些原则而构成一般法律原则。我们认为一般法律原则应该理解为各独立主权国家法律体系中所包含的共同的原则。一般法律原则不是独立的国际法渊源，因为只有经过各国所承认的一般法律原则才能成为国际法的渊源，而承认的最通用形式是签约和承认国际习惯。在这个意义上，一般法律原则就融合在两个主要国际法渊源——国际条约和国际习惯中，而不能成为独立的国际法渊源。(www.xing528.com)

（四）司法判例、公法学家的学说可以作为国际法渊源的辅助性资料。

司法判例主要是指国际法院的判例和国际仲裁法庭的裁决。按照法学的观点，司法判例不管具有多么重要的意义，只能对案例当事国和本案有约束力。国际司法判例并不直接表现为国际法，但却有助于国际法原则的确立。因而国际司法判例不是国际法的直接渊源，而是辅助性渊源，除非被国际条约采用，方能作为国际条约而成为国际法的直接渊源，例如50年代初，国际法院判决的英、挪渔业案。1935年，挪威国王发布命令划定挪威的领海范围。挪威打破过去传统的低潮线（low tide line）划定领海的方法，而是采用直线基线（straight baseline）划定领海。具体划法是首先在沿岸和岛屿上确定了48个固定点，然后以各点之间连线作为领海基线。对此划法，英国认为不符合传统国际法而坚决反对。最后双方于1949年达成协议，同意将此案提交国际法院裁定。1951年12月18日，国际法院判决挪威的划法不违反国际法。这个判决在国际上产生了重大影响。1958年《日内瓦领海公约》中对直线基线法划定领海给予了正式确认，国际法院的这项判例作为条约而成为国际法的直接渊源。

国内司法判例没有其领域以外的效力，不能约束其他国家，所以不能成为国际法的渊源。

公法学家的学说，即使是权威公法学家的学说也只是私人的理解，对国家不能有约束力，更不能直接表现国际法。因此，公法学家的学说只能作为国际法渊源的辅助资料。

此外，普遍性国际组织，特别是联合国大会的重要决议也可以作为国际法渊源的辅助性资料。例如1960年《关于给予殖民地国家和人民独立的宣言》；1962年《关于自然资源的永久主权的原则宣言》；1970年《关于海床洋底的原则宣言》；1974年《关于建立新的国际经济秩序的宣言》和《各国经济权利和义务宪章》等等，这些联合国大会的重要文件因具有普遍指导意义，而成为国际法的辅助渊源。